英岛所石红英律师对《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》溯及力问题的解答

问

1.石主任，有律师提出：“最高法、最高检《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日起执行，那么，2015年11月1日至4月17日的案件按什么执行？”您对这个问题怎么看？

答

这是一个有关刑事司法解释溯及力好问题，很多律师对这一问题存在疑问。“两高”在2001年12月7日发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》），在《规定》的第一条对司法解释做了简要说明，即“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”在第二条至第四条谈到司法解释的溯及力问题。根据第二条的规定，对于行为时没有司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，我们可以类比称之为“从新”原则；根据第三条的规定，对于有旧的司法解释，新解释又出台了，这种情况下，对于发生在新司法解释施行前的行为，在新司法解释施行后处理的，采取“从旧兼从轻”原则；根据第四条的规定，对于依据旧司法解释对之前发生的行为已经办结的，不再变动，可以称之为“从旧”原则。

 因此，可以这样小结司法解释的溯及力：对于一行为在司法解释施行之后才处理时，如果无旧司法解释的，就直接适用该司法解释；如果存在旧司法解释，采取“从旧兼从轻”原则。

 根据以上解读，2015年11月1日至4月17日的未处理案件按照两高4月18日公布施行的《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》处理。

问

2.司法实践中会出现刑事司法解释与刑法规定交叉存在的情况吗？

答

会出现交叉的情况。比如，刑法修正案（八）2011年5月1日施行，其中将1997年刑法第三百三十八条规定的“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，且降低了入罪门槛，相当于处罚更严厉了。对应该罪名的司法解释，即最高法院有关环境污染刑事案件的司法解释是2006年7月28日起施行的，等到2013年6月19日，“两高”出台有关环境污染刑事案件的新司法解释。

 这时，就出现了新旧刑法和新旧司法解释的两种交叉情况：

 第一种情况是，新刑法与旧司法解释的交叉。如前例，对于2011年5月1日到2013年6月18日期间发生的行为，司法机关在2013年6月19日之前进行处理时，就同时适用有关“污染环境罪”的规定和2006年的司法解释。

 第二种情况是，适用旧刑法而同时适用新司法解释。发生在刑法修改之前的行为，如果无旧司法解释可以适用，在新司法解释施行之后处理的，适用新司法解释。但如果新刑法处罚较重，在刑法条文的选择上根据“从旧兼从轻”原则应当适用旧法。这时，就出现了适用旧刑法和新司法解释的交叉。比如，刑法修正案（九）对于行贿罪加大处罚力度，即普遍增设罚金刑、限制了对主动交待行贿犯罪的从宽处罚幅度等从严规定，按照刑法的“从旧兼从轻”原则，对于刑法修正案（九）施行之前发生行贿行为在2016年4月18日以后处理时，就会出现适用旧刑法和两高2016年4月18日发布的《关于办理贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》交叉问题。

问

3.那么，出现交叉并出现冲突时，该怎么解决呢？

答

我们知道，刑事司法解释的作出是根据当时生效的刑法制定的，因为司法解释和刑法修改不能同步，难免会出现交叉的情况。就这两种交叉情况，如果对定罪量刑的规定不存在冲突还不会出现争议，如果存在冲突的情况下，则会导致相应的司法适用争议。对于这一问题，司法解释并未作出适用说明。

 我们要清晰的是，刑事司法解释的“从旧兼从轻”原则的对象是新旧司法解释，不是针对刑法的修改。如果司法解释与刑法规定不冲突的情况下，两者可以同时作为司法处理的依据；如果刑事司法解释与刑法发生冲突，则应该优先遵从于刑法的规定，而不能根据刑事司法解释的规定对刑法的规定进行调整甚至改变。

 此外，为正确适用刑法修正案（九），具体关于其时间效力的问题，伴随刑法修正案（九）的公布，最高人民法院根据《刑法》第十二条规定，就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件，，刑辩律师办理刑事案件考虑溯及力问题时，还要认真理解这个司法解释。