“三期”女职工的劳动合同一定不能解除吗？

案情介绍

2014年9月29日，李莫愁入职某派遣公司，同日签订劳动合同，并被派遣至某服饰公司，任营业员，劳动合同期限为2014年9月29日至2016年9月28日。2015年10月15日起，李莫愁以先兆流产为由开始休假。

2016年2月1日，派遣公司以李莫愁累计旷工31天并伪造病历及诊断证明为由与原告解除劳动关系。，相关诊断证明均无法查到存根及出具人。，提出要求继续履行劳动合同等诉求。

法律评析

根据《劳动合同法》的规定，如果劳动者认为用人单位解除劳动合同的行为违法，劳动者有两条路径可以选择，一个是向用人单位主张用人单位支付赔偿金，其二是可以要求与用人单位恢复劳动关，但是如何选择，却需要劳动者结合自身的实际情况和需求而决定。

本案中，李莫愁为“三期”女职工，针对用人单位的解除，如果其主张赔偿金，则可能无法实现劳动合同被解除后的工资损失及产假待遇，因此从现实利益出发，李莫愁选择了要求恢复劳动关系，而放弃了赔偿金的主张。

那么本案中，用人单位可否依据李莫愁旷工并伪造病历及诊断证明与李莫愁解除劳动合同呢？翻看《劳动合同法》，这个答案是肯定的。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，用人单位不能依据《劳动合同法》第四十条、第四十一条与“三期”女员工解除劳动合同，但并未表示用人单位不能依据《劳动合同法》第三十九条与“三期”女工解除劳动合同，而《劳动合同法》第三十九条，恰恰就包括劳动者严重违反规章制度的情形。而通常，用人单位均会将旷工以及提交伪造诊断证明等行为规定为严重违反规章制度。

因此，对于“三期”女工的解除劳动合同保护是有限定范围的，虽然用人单位不能因“三期”女工“不胜任工作”、“医疗期满”、“劳动合同订立时客观情形变化”、“经济性裁员”这四点原因与之解除，但当“三期”女工存在过错并符合《劳动合同法》第三十九条之情形时，用人单位仍然可以行使单方解除权，且无需支付赔偿金，也无须恢复劳动关系。

经审理，。

实务建议

本案中，在发现病历及诊断证明的可疑之处后，派遣公司及服饰公司两方积极到医院方面多次核实，虽然医院方面不同意出具相应的证明，但对核实的关键信息进行了录音，从录音中可以直接反映出产科主任直接表示诊断证明上并非其签字，也非其他医生所签。因此，用人单位积极履行核实义务有利于查明相关病假证明材料的真伪，也有助于在诉讼活动中完成己方的举证工作。

其次，本案中，在发现李莫愁病假材料疑点之后，与公司方面的主动沟通相比，劳动者李莫愁在公司的要求下，并未配合做好核实工作，未尽到充分的说明和解释义务，该事实有损李莫愁主张病假的真实性。所以，笔者建议用人单位：

当“三期”女工出现无故缺勤的情况下，公司首先应积极询问女工缺勤的原因，如其表示是产检或其他合理的原因，应当主动要求其出具相关证明或提供书面的说明，对未按规定严格履行请假手续的，如缺勤理由确有相关证明或合理的书面说明，则最好以事实为依据，在管理上进行一定的适度容忍，在措施上予以一定的变通。

当“三期”女工无法提供任何证明或无合理书面说明，则公司方面可以采取督促返岗的措施，要求其正常出勤，并告知其可能的后果，最后再依据《劳动合同》三十九条行使单方的解除权。

当然，如果单方解除存在一定风险，或者出于其他考虑，公司也可以采用与“三期”女工协商解除劳动合同的方式，以柔性协商代替刚性辞退，毕竟，协商解除一样不属于《劳动合同法》第四十二条的限定范围，以上建议，供您参考。

劳动法观察与研究

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