采安仲裁|法官说：PPP项目纠纷约定仲裁必须慎重（最高院案例精析）

本文原题：PPP项目纠纷的可仲裁性：

本文作者：陈延忠

PPP项目纠纷，是否具有可仲裁性，历来存在争议。本文作者通过精析最高院代表性案例，提出若干富有见地的建议和评论，供读者参考。

本案中，案涉污水处理特许项目协议第三十七条约定，发生争议应当通过运营协调委员会协商解决，未能解决的，应提交厦门仲裁委员会仲裁。，具有行政合同的性质，应通过行政诉讼予以解决。

文号：

时间：2014年10月15日

当事人:

原告：漳浦中环天川环保水务有限公司（以下简称“中环公司”）

被告：漳浦县环境保护局（以下简称“县环保局”）

被告：漳浦县赤湖镇人民政府（以下简称“赤湖镇政府”）

被告：漳浦县闽发精品电镀技术有限公司（以下简称“闽发公司”）

被告：漳州优耐德工业有限公司（以下简称“优耐德公司”）

被告：漳浦华联塑料五金制品有限公司（以下简称“华联公司”）

被告：漳浦峰庆五金有限公司（以下简称“峰庆公司”）

被告：漳浦县恒茂电镀有限公司（以下简称“恒茂公司”）

被告：成信兆（漳州）五金有限公司（以下简称“成信兆公司”）

被告：漳浦县宏利五金电镀有限公司（以下简称“宏利公司”）

被告：漳浦县新宏五金电镀有限公司（以下简称“新宏公司”）

案情：

赤湖镇政府作为合同当事人，就“漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂BOT项目”签订污水处理特许项目协议，对双方的权利义务进行了约定。特许项目协议在第二十六条第26.3款约定：“甲方不得采取任何违反法律法规和本协议约定以外的行动影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。如果出现这种影响，甲方同意补偿甲方的影响而造成的任何直接损失，但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外”。该特许协议第三十七条还约定，发生争议应当通过运营协调委员会协商解决，未能解决的，应提交厦门仲裁委员会仲裁。中环公司2009年10月28日凌晨堵塞污水处理厂进水管道，停止污水处理设施的运行。2009年10月28日，县环保局向中环公司发出《环境违法行为限期改正通知书》（浦环限改字[2009]09号），针对中环公司“未经环境保护主管部门批准擅自闲置水污染物处理设施”，要求其于当日18时之前改正违法行为，但中环公司拒绝落实整改，未按要求恢复污水处理设施的运行。考虑到中环公司的行为可能导致重大环境污染事故，县环保局于2009年10月29日向中环公司发出《关于确保五金园区污水处理厂正常运行的紧急通知》（浦环[2009]90号），该通知载明：“2009年10月29日上午10时50分，未经处理的电镀废水溢流出调节池，污染了周围的环境，危及公共安全，影响了企业正常的生产秩序。”并要求赤湖镇政府应立即采取应急措施，建议在非常时期按有关规定对电镀污水处理厂实行暂时接管，及时恢复污水处理设施的正常运行，确保电镀污水达标排放。其后，漳浦县赤湖镇人民政府“临时接管”中环公司的污水处理厂，并成立了“五金园区污水处理厂临时接管运营委员会”进行运营；2009年10月29日，漳浦县环保局发文给赤湖镇人民政府，认定2009年10月29日污水处理厂发生污水外溢事故责任在中环公司，并要求赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂。

原告中环公司诉称，赤湖镇政府在县环保局的授意下，与闽发公司等8家公司一起对中环公司所有的财产强行予以“临时接管”，至今拒不归还，严重侵犯中环公司合法权益，导致中环公司遭受巨大经济损失。请求判令：一、县环保局、赤湖镇政府等被告停止侵权，立即返还中环公司投资建设的污水处理厂的全部财产；二、赔偿经济损失共计19776271元，具体包括：1、2008年10月至2009年9月试运营期间中环公司为政府企业垫付的药剂费1560000元（130000元／月×12个月）；2、2009年10月应收取的污水处理费206271元；3、2009年4月至2009年10月按投资额10000000元的12‰计算月回报率为60万元（120000元／月×5个月）；4、前三项款额合计2366271元至起诉时的银行利息约700000元；5、2009年11月至2013年11月按投资额10000000元的28%计算年回报率为11200000元（2800000元／年×4年）；6、2009年11月至2013年11月的机器设备折旧4000000元；7、2009年11月至2013年11月公司人员工资及公司费用1600000元（400000元／年×4年）。

，中环公司未依法事先经过县环保局的批准，堵塞废水处理厂进水管道，停止废水处理设施的运行，势必导致未经处理的污水溢流出调节池，污染周围环境，危及公共安全，影响企业生产秩序，在县环保局向中环公司发出《环境违法行为限期改正通知书》后仍未予改正的情况下，赤湖镇政府采取应急措施予以强行暂时接管，系行政机关在行政管理过程中，为履行制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大的法定职责，而对法人的财物实施暂时性控制的行政强制措施。至于《项目特许经营权协议》关于赤湖镇政府为了公共安全和健康的紧急情况可以对项目的建设和运营管理采取措施的约定，体现了双方法律关系主体的不平等性，其内容已超出了平等民事合同主体的权利义务范围，具有行政合同的性质。综上，。、第一百二十四条第（一）项、，裁定如下：驳回原告漳浦中环天川环保水务有限公司的起诉。本案受理费140458元，予以退还原告漳浦中环天川环保水务有限公司。

，维持原裁定。

：（一）本案是县环保局、赤湖镇政府、闽发公司、优耐德公司、华联公司、峰庆公司、恒茂公司、成信兆公司、宏利公司、新宏公司（以下简称县环保局等）成立临时接管运营委员会，共同强行占领、运营中环公司合法财产的侵权案件。除赤湖镇政府外，其他接管人都不是《项目特许经营权协议》（以下简称项目特许协议）合同签订人，二审裁定临时接管运营委员会是按合同实施行政行为，属于认定事实错误。（二）赤湖镇政府也认为本案是民事合同纠纷，县环保局认为其发函要求赤湖镇政府临时接管，只是一个建议而已，不认为是行政行为。，没有法律依据。（三）一、二审裁定所述的紧急情况、势必导致环境污染等没有事实根据，没有证据表明2009年10月28日接管以前有污染事件发生，污染事件发生在2009年10月29日被接管以后，二审裁定没有查清事实、分清责任。。

赤湖镇政府提交书面意见称：（一）本案纠纷并非侵权纠纷，而是中环公司与赤湖镇政府在履行项目特许协议中发生的合同纠纷，是平等民事主体签订的民事合同，该协议并不具有行政合同的性质，接管行为是行使民事合同权利的行为，而非具体行政行为。（二）根据项目特许协议第三十七条约定，发生争议应当通过运营协调委员会协商解决，未能解决的，应提交厦门仲裁委员会仲裁。，。中环公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。

（一）关于二审裁定认定特许项目协议相关条款的性质为行政合同是否错误的问题

首先，本案中，赤湖镇政府作为合同当事人，与中国环境科学研究院环境技术工程有限公司就“漳浦赤湖污染集中控制区（五金园区）电镀废水处理厂BOT项目”签订污水处理特许项目协议，对双方的权利义务进行了约定。同时，赤湖镇政府又是对本辖区环境质量负责的地方人民政府，且本案合同标的为污水处理项目，赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性。赤湖镇政府在合同签订、履行过程中不得约定、实施与其行政管理职责相冲突的行为，对于特许经营者不按照协议约定提供公共服务的，行政机关可以依法取消特许经营。为此，特许项目协议在第二十六条第26.3款约定：“甲方不得采取任何违反法律法规和本协议约定以外的行动影响乙方及项目公司对本项目的建设和运营管理。如果出现这种影响，甲方同意补偿甲方的影响而造成的任何直接损失，但为了公共安全和健康的紧急情况而采取措施除外”。本院认为，根据该约定，赤湖镇政府在发生危及公共安全和健康的紧急情况下对项目的建设和运营管理采取措施，既不违反合同约定，也不违背其行政管理职责。因此，二审裁定认定，特许项目协议第26.3款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质，并无不当。中环公司该项申请再审理由不能成立。

（二）关于二审裁定认定本案不属于侵权责任纠纷是否错误的问题

中环公司认为，县环保局等成立临时接管运营委员会，占领、运营中环公司经营的污水处理厂是侵权行为，应当承担侵权责任。根据一、二审裁定查明事实和庭审笔录记载，本案纠纷发生的起因，是中环公司2009年10月28日凌晨擅自堵塞污水处理厂进水管道，停止污水处理设施的运行，存在未经处理的污水溢流出调节池，污染周围环境的危险。2009年10月28日，县环保局向中环公司发出《环境违法行为限期改正通知书》（浦环限改字[2009]09号），针对中环公司“未经环境保护主管部门批准擅自闲置水污染物处理设施”，、，要求其于当日18时之前改正违法行为，但中环公司拒绝落实整改，未按要求恢复污水处理设施的运行。考虑到中环公司的行为可能导致重大环境污染事故，县环保局于2009年10月29日向中环公司发出《关于确保五金园区污水处理厂正常运行的紧急通知》（浦环[2009]90号），该通知载明：“2009年10月29日上午10时50分，未经处理的电镀废水溢流出调节池，污染了周围的环境，危及公共安全，影响了企业正常的生产秩序。”并要求赤湖镇政府应立即采取应急措施，建议在非常时期按有关规定对电镀污水处理厂实行暂时接管，及时恢复污水处理设施的正常运行，确保电镀污水达标排放。本院认为，县环保局采取相关行政处罚措施等的目的是为了避免环境污染损害的发生和进一步扩大，二审裁定认定接管行为的发生首先起因于县环保局履行对环境污染统一监督管理的行政职能，并无不当。其次，赤湖镇政府负有保护环境、改善环境质量的职责，二审裁定认定，其在接到县环保局紧急通知后，采取应急措施对讼争项目及其所有设施予以接管，该接管行为系行政机关在行政管理过程中，履行制止违法行为、避免危害发生、防止危害扩大的法定职责行为，并无不当。中环公司关于涉案接管行为属于侵权行为的申请再审理由不能成立。

综上，。，裁定如下：驳回中环公司的再审申请。

：2009年10月28日，漳浦县赤湖镇人民政府在没有法律依据和行政依据的情况下“临时接管”了上诉人所属的污水处理厂，并成立了“五金园区污水处理厂临时接管运营委员会”进行非法运营；次日，漳浦县环保局发文给赤湖镇人民政府，认定2009年10月29日污水处理厂发生污水外溢事故责任在上诉人并要求赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂。上诉人认为，漳浦县赤湖镇人民政府、漳浦县环保局的行为严重侵犯上诉人财产所有权，目前，污水处理厂停止运营，导致工厂荒芜，设备严重锈蚀报废，给上诉人造成重大损失。，但该院一直未予受理。现提起行政诉讼，请求：1、确认漳浦县赤湖镇人民政府、漳浦县环境保护局于2009年10月28日组织的“临时接管”上诉人所属污水处理厂的行政行为违法，并依法撤销该“行政行为”；2、确认漳浦县环保局作出的浦环（2009）90号文件中“要求赤湖镇人民政府应立即采取应急措施，建议在非常时间按有关规定对电镀污水处理厂实行暂时接管”的行政行为违法，并依法撤销该文件；3、确认漳浦县赤湖镇人民政府、漳浦县环境保护局的行政行为侵犯了上诉人的财产权利，判令将污水处理厂交还上诉人，并赔偿上诉人经济损失人民币26266271元。

，，公民、，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。起诉人漳浦中环天川环保水务有限公司所诉“临时接管”行为及《会议纪要》发生于2009年10月28日，漳浦县环境保护局于2009年10月29日作出浦环（2009）90号文件，起诉人至今才向该院提起诉讼，已超过二年的诉讼时效，依法不予受理。据此，、，裁定对漳浦中环天川环保水务有限公司的起诉不予受理。

漳浦中环天川环保水务有限公司不服，提出上诉称：1、2009年10月28日，漳浦县赤湖镇人民政府在没有正式作出“临时接管”污水处理厂行政决定的情况下“临时接管”污水处理厂的“行政行为”违法；2、漳浦县环保局在赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂后的第二天，给赤湖镇人民政府发文，认定2009年10月29日污水处理厂发生的污水外溢事故责任在上诉人并要求赤湖镇人民政府“临时接管”污水处理厂的行政行为违法。3、漳浦县赤湖镇人民政府和漳浦县环保局的行政行为侵犯了其财产权利，应将污水处理厂交还上诉人并赔偿其经济损失。，但该院一直未予受理，故上诉人的起诉符合法律规定，。

，本案上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司起诉请求确认漳浦县赤湖镇人民政府于2009年10月28日组织将其所属的污水处理厂进行“临时接管”的行政行为违法并予以撤销，同时交还其污水处理厂和赔偿经济损失。从形式上审查，，有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据，；且漳浦县赤湖镇人民政府在宣布“临时接管”行为时并未告知上诉人诉权或起诉期限。，请求确认漳浦县赤湖镇人民政府将其所属的污水处理厂进行“临时接管”的具体行政强制行为违法，，，。上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司起诉请求确认漳浦县环境保护局于2009年10月29日作出的浦环（2009）90号“关于确保五金园区污水处理厂正常运行的紧急通知”违法并予以撤销，，已超过两年起诉期限，该诉求依法应不予立案。原审裁定对上诉人的起诉均不予受理不当，应予以撤销；上诉人的上诉理由部分成立，其要求立案受理本案的上诉请求，部分支持。、第四十九条、，裁定如下：一、；二、对上诉人漳浦中环天川环保水务有限公司请求确认漳浦县赤湖镇人民政府将其所属的污水处理厂进行“临时接管”的行政行为违法并予以撤销，同时交还其污水处理厂和赔偿经济损失的诉求，予以立案受理。