从《三生三世》抄袭事件谈起：你真的知道“思想表达二分法”为何不保护思想吗？

文/ 郑蕾  人和启邦（横琴）联营律师事务所

大热网络小说从《花千骨》到《锦绣未央》，再到开播不久的《三生三世十里桃花》，都曾被指抄袭。豆瓣上《三生三世十里桃花》小说评分高达8.2，刚开播的电视剧评分竟只有5.2。而电视剧评论区早已被抄袭的讨伐声淹没。

笔者在几年前就带着《三生三世十里桃花》抄袭了《桃花债》（作者为大风）的偏见读了这两本书，但并没有产生前者与后者相似的观感。我既不是唐七粉，也不是大风粉，对他们的文风、人格、成长历程没有了解。目前网络上肆无忌惮的谩骂之声，似乎早已超脱理性的讨论。

一部分技术性强的网友提供了详细的调色板（采用表格形式，将疑似抄袭文与原文截取各种相似片段并分列左右进行对比，其中雷同的句子采用鲜艳的颜色进行标明）。可以肯定的是通篇抄袭是不存在的。部分情节相似可以进一步论证，但大多数相似部分应该属于公知素材或特定情境。

部分调色盘如下：（来自知乎用户璎宁的转载，原出处不详）

现在，让我们用法律的逻辑来分析小说的哪些内容不宜受到著作权的保护。

我国法官判别一个作品是否抄袭（多指著作权法中的改编）另一个作品，简要来说分为两个步骤。如网友提供调色盘一样，原告（主张被抄袭）会提供给法官两部作品相似内容的一一对应关系。第一步，使用“思想表达二分法”提取受著作权保护的原告作品内容。第二步，。

其中“思想表达二分法”被用于判断作品内容是否受著作权保护。

“思想表达二分法”（idea-expression dichotomy）是著作权保护中一条极其重要的原则，其形成发展于英美法国家的判例和法条中，。

琼瑶诉于正侵害著作权一案（以下简称《梅花烙案》）的审判说理可以作为我国裁判此类案件的最新、最权威成果之一。

《梅花烙案》北京三中院一审判决书是这样解释的：

“著作权的客体是作品，著作权对作品的保护，其保护的不是作品所体现的主题、思想、情感及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感及科学原理的表达或表现。”

这种定义很难用平常思维理解。思想和表达显然是不可分割的，表达是思想的承载，思想脱离表达只是一团无法被感知的雾。 “孙悟空三打白骨精”巧妙的情节构思按常人理解当然属于思想，但情节构思的原创性不正是著作权应该保护的吗？

所以判决书继续写道：

“著作权法保护的表达或表现不仅指文字、图形等最终形式，当作品的内容成为作者表达思想、主题的表现形式时，作品的内容亦受著作权法的保护；当这种表达是公知的，或是唯一的形式时，则不受著作权法的保护。”

这样“内容”也成为了一种表达。

具体到小说，判决书进一步给了描述：

“小说、剧本等文学作品作为著作权法意义上的作品，受著作权法保护，而作品的表达元素，包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等，通常会融入作者的独创性智慧创作，凝结着整部作品最为闪光的独创表达，应当受著作权法保护。”

这样的解读就终于与我们的常规认知达成了一致，即著作权应该保护独创性的表达。

但是，我相信很多人读完这一段看似圆满的解释后，还是对于怎样区分思想/表达以及为什么不保护思想感到似是而非。事实上，自“思想表达二分法”进入法学人视野后，学者和法官都在不断试图定义它，各种解读和重新阐述层出不穷，但从未达成过共识。造成这种现象的原因，正是思想表达二分法的内部矛盾。

不保护思想只保护表达，这明显是一个价值考量。而二分又是一个非黑即白的事实判断。

以下观点基础来自熊文聪《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》一文：

根据“休谟法则”，我们不能从“实然（is）”中推出“应然（ought）”。一个对象不可能即体现事实问题，又是体现价值问题。比如，你无法找到一个事实层面的理由来推出故意杀人是恶的（例如故意杀人是血红的）。你之所以认为故意杀人是恶的行为，是基于情绪，感受，意志等价值层面的理由（例如故意杀人是残忍的）。

也就是说，思想表达二分法不可能即提供一分为二的事实判断，又提供值不值得保护的价值判断。因此，思想表达二分法只能是一种价值判断。有学者试图将其认定为事实判断，自然无法用事实区分思想和表达，陷入无限纠结。

一部具独创性的作品一经创造出来，复制和改动的成本远远低于原创者付出的成本（包括经济成本和智力成本）。如果原创者的利益被他人瓜分，在其创作的作品上得不到相当的回报，就会放弃创作。这种现象当然是不利于个人和社会发展的。因此法律需要以著作权的方式给予原创者特殊补偿，使他们可以通过排他和许可保护资源，或从中获得利润。原创者获利，就有了继续创作的动力，这个“创新—获利—动力”循环就能运作起来。

但是老话说得好，过犹不及，矫枉过正。人类的发展本来就是交流，激发的产物，极少有人能写出通篇独创的作品，对他人成果的使用不可避免。如果对著作权的保护范围过大，将会出现两种可怕的情况。

一是，后续利用者和再创作者要支付高额的许可费用给每一个上一级的原创作者，而原创作者同样要支付高额许可费给他的上一级原创作者。创作成本陡增，人们创作的得益被许可费抵消得所剩无几，“创新—获利—动力”循环就会无法运转。

二是，原创者为了垄断资源不给或少给许可，将资源获益的可能留给自己或少数人。那么人类的智力成果将被少数人控制在手里，他们即拥有资源，又拥有财富。这对人类发展绝不是好事。

“获利”环节有如一个旋钮，一边是个体利益，一边是群体（社会）利益。根据社会及经济的具体情况和发展速度不同，法律在调整着这个旋钮。社会经济要快速发展，就让个人获利少一点，社会分红多一点。社会财富已经发展到高位，就让个人收益多一点，因为社会已经可以承受较高的许可费用。

这也就解释了为什么发展中国家对知识产权的保护总是没有发达国家那么严厉。另一方面，国与国之间知识产权保护差异的不可调和性正是国际博弈的一部分。

既然知识产权保护是一个人和一群人之间的利益考量，要放弃保护的就应该是群体诉求大的对象。我们容易想到，越是抽象的对象，就越容易被人群广泛使用，越容易为社会所需要。

比如，《红楼梦》和《金粉世家》先后写了一个以年轻男女的爱情悲剧反映封建大家族的兴衰为主题的故事，但两者内容有云泥之别。这个主题就是相对抽象的。假如这个主题是曹雪芹原创，那么在具体社会的价值考量下，《金粉世家》是可以认定为不侵权的。因为这样的主题已经抽象到大多数作者都会想去写，有些可能是受了《红楼梦》的启发，有些可能是自发灵感。如果给了这种主题著作权，那么在一个财富不充足的社会，后来创作者的动力将会被这样那样的许可费压垮。在中国也确实有类似的判例。

如王迁在《情节相似是否构成侵权？》一文中介绍：

，《潜伏》的作者认为《地上，地下》与其作品在故事结构方面是相似的。《潜伏》描写了知识分子余则成打入军统内部，与农村妇女、女游击队员翠平假扮夫妇一起进行地下工作；《地下，地上》描写了是八路军的侦察连长刘克豪打入军统内部，与女游击队员王迎香假扮夫妇一起进行地下工作。两部作品还都描述了因双方经历、背景方面的差异而产生的暂时矛盾、冲突等。但两部作品在这方面的相似只关乎整个故事展开的背景，小说的精华应当是这对假扮的夫妇如何在磕磕碰碰中去完成地下工作任务。而这些具体的情节设计并不相似，，地上》是侵权作品。”

熊文聪认为创造出思想表达二分法的法官是在使用隐喻的手法，意图使其判词更好理解，更具说服力。法官用“思想”隐喻抽象表达，用“表达”隐喻具体表达，其本义是：抽象的表达不保护，具体的表达要保护。而后人深陷在思想和表达定义的泥潭里，是对思想表达二分法的误解。

无论理论如何混沌，我们还是在司法实践中很好的运用了这个规则。

“抽象概括法”来帮助法官判断思想（抽象的表达）和表达（具体的表达）。

《梅花烙案》判决书介绍了“抽象概括法”：

“将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。当文字作品的权利人起诉他人的文字作品侵害其作品的著作权时，需通过对比的方式予以确认，则可参照相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分属于表达或思想：位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达。”

我们注意到，这个方法依然没有给出一条明确的线来划分抽象与具体。一个价值判断当然是给不出事实标准的。

为了能更有效的使用“思想表达二分法”，法律人还是在实践中概括出了三种不受著作权保护的思想（抽象表达）。如《琼瑶案》一审判决书所述：

“公知素材：已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。”

例如，偷龙转凤就是一种公知素材，《梅花烙》可以用，《宫锁连城》在其后使用不构成对《梅花烙》的侵权。

“特定情境（场景原则）：在文学作品中，如果报据历史事实、人们的经验或者读者、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景或使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。”

例如，宋代苏轼《浪淘沙》的“大江东去浪淘尽，千古风流人物”是对明代杨慎《临江仙》的“滚滚长江东逝水，浪花淘尽英雄”的侵权吗？答案当然是否定的。

“有限表达：当表达特定构想的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合井，从而，即使作品之间构成实质相似，也不构成侵害著作权。但需要注意的是，即便是有限表达，事实上也存在着创作的空间，出现完全雷同的创作表达也是非常罕见的。”

这是一个极难操作的原则。只能用一种固定形式表达的内容几乎是不存在的。如果存在，也早已进入了公知素材的范畴。所以法官如果要裁定某内容属于有限表达，必须慎之又慎。

这三个原则无一不体现了“思想表达二分法”的价值理性。“公知素材”说明了社会需要共有的智力财富。“必要场景”和“有限表达”则体现了对群体利益的照顾。

同时，这三种不受保护的内容均靠近“抽象概括法”金字塔的顶端。

公知素材属于公有领域，任何人都可以使用。在公知素材基础上创作出的作品要比公知素材具体的多（一个偷龙转凤有成百上千不同的故事），所以公知素材归于抽象。

特定情境是创作时由于事实经验或者创作目的绕不开的内容。如果每个人想表达该特定情境时都必须用相同的表达，那么创作者必然会加入细节表达创造出更具体的情境，以使自己的作品更有价值。怀才不遇的文人对着大江极易产生江水无情，英雄身世飘零的感慨，但这一特定情境在文人笔下可以生出无数精彩的句子。那么包含这个特定情境的作品就会比该情境本身具体的多。

有限表达同样也是一种绕不开的表达。绕不开就必然会有更多细节加持。

相对位于金字塔底端的“具体表达”，则十分丰富。

“足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突”等，都是著作权保护的对象。这里的“足够具体”，就已经涵盖了著作权对独创性的要求。一个表达如果不具独创性，即意味着可能出现很多使用该表达进一步创作的作品，该表达就无法处于金字塔相对底端的位置。

行文至此，深奥的“思想表达二分法”其实已经变得相当简单：

越抽象越不保护，越具体越须保护。

最终目的是要把 “创新—获利—动力”循环玩转起来。

抄袭还是借鉴？剽窃还是致敬？，法律在一百年前和在今天会给出不同的答案，中国和美国即使在同一时代也会给出不同的答案。知识产权保护是一场制衡，虽然永远无法得到正确答案，但法理分析是得出优化方案的最有效途径。

参考文献：

• 《陈喆与余征著作权权属、侵权纠纷一案一审民事判决书》，，（2014）三中民初字第07916号；

• <Contemporary Intellectual Property: Law and Policy>, CharlotteWaelde, Abbe Brown, Smita Kheria, and Jane Cornwell, Oxford University Press,Fourth Edition；

• 《被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察》，熊文聪，《现代法学》2012年第6期；

• 《情节相似是否构成侵权？》，王迁，《社会观察》2015001期；

• 《论著作权 “必要场景”法则： “思想—表达”二分法的析辨与实践》，孙远钊。

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