从农民“收购玉米获刑”案看非法经营罪

王某是内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区一农民，2014年11月至2015年1月间，他从周边农户手中收购玉米，将所收购的玉米卖给市粮油公司分库，经营数额为218288.6元，非法获利6000元。2015年底，经群众举报，，随后他到公安机关投案自首，并退缴获利6000元。

2016年4月15日，，缓刑2年，并处罚金人民币2万元。一审宣判后，王某未上诉，检察机关未抗诉，判决发生了法律效力。2016年12月16日，，。

今年2月13日上午9时，，庭审中检察机关认为原审判决适用法律错误，辩护律师为王某进行了无罪辩护。法庭宣布将择日宣判。时隔4天，，改判王某无罪。合议庭在宣判后向王某送达了再审判决书，并就判决生效后有权提出国家赔偿申请等问题向其做了解释说明。

 什么行为才构成非法经营罪？

非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

非法经营罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

在主观方面其表现行为乃上述刑法条文四种，其中第四项是鉴于市场经营活动的复杂性而产生的，是个兜底条款。。

那么，倒卖玉米构成非法经营罪吗？

，在司法实践中适用刑法第二百二十五条第四项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。鉴于我国出台的司法解释中已经明确列举适用第二百二十五条第四项的多种具体情形，包括非法经营外汇、证券、期货、保险、医药、饲料等，并未列入收购贩卖玉米的行为。

，王某没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定。但其从粮农处收购玉米卖予粮库，在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用，没有破坏粮食流通的主渠道，没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性，因此不构成非法经营罪。

从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪，刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“”的某些特征。刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下了较大的自由裁量余地。

在修订刑法的过程中，对于取消投机倒把罪之后，是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”，曾有过争论。一种意见认为，由于新刑法要确立罪刑法定原则，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容，这也符合对“”进行分解使之具体化的初衷。

另一种意见则认为，由于要取消类推制度，对“”进行分解之后，如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，，倘若有的条款一点“口袋”都不留，，也不利于刑法典的相对稳定，因此，有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。

新刑法中关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第四项内容。新刑法实施三年来，从司法实践的情况看，非法经营罪的“”遗传基因已经逐步显现。刑法第二百二十五条第四项之规定正越来越多地被援引，作为对刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。

但笔者认为中国刑法毕竟已经步入罪刑法定的时代，灵活性必须要以原则性为基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第四项规定，防止非法经营罪任意膨胀成为新的“”，从而动摇罪刑法定原则的根基，这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。

（作者系北京市京师律师事务所律师）