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No.215-1 黄卉 |合宪性解释及其理论检讨——兼议宪法司法化运动之继续(上)

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黄卉,北京航空航天大学法学院教授,
德国洪堡大学法学博士
编者按:
2008年“宪法司法化运动”失败后,宪法学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停止,最为显著的工作成果便是复兴了可被视作“司法化运动”之续篇的合宪性解释理论。黄卉教授这篇文章检讨了合宪性解释理论,根据该理论,,当将宪法原则和精神纳入考量范围,在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者。目前若要推动合宪性解释理论并付诸实践,必须而且可以在法学方法论框架内通过体系解释和目的解释,,以及需要学界积极联合司法界共同努力,通过借鉴域外经验和总结本地经验,解决司法界普遍缺乏合宪性解释的动力和技术的问题。

,即通过2001年的“齐玉苓案批复”实现其在个案裁判中适用宪法、。[1]然而,法学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停止,其中最为显著的工作,便是2008年前后启动的关于如何引入和推进合宪性解释机制的讨论。[2]根据合宪性解释理论,,即在对所适用的法律法规进行解释时当将宪法原则和精神纳入考量范围,“在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者”。[3]笔者以为,在既有宪法框架下,合宪性解释是我国现阶段落实宪法的极为有效的途径之一, 故撰写此文以支持已进入我国宪法学视野的合宪性解释观点,以期合宪性解释理论能够成为法学界共识,进而顺利进入司法实践层面。

文章包括四个部分:第一部分将简单介绍合宪性解释的含义并针对学界目前的理论混乱做一些方便理解的线索梳理。在此基础上,第二部介绍合宪性解释理论在大陆法学界的引入、兴起及其正当性基础,指出合宪性解释等于司法机关在个案裁判中间接适用宪法,可被看作当年“宪法司法化”的续篇。第三部分将清理目前合宪性解释之所以难以得到推广和践行的理论障碍,即在狭义的、也即解释论层面的法学方法论框架下解读《宪法》第67条第1项和第126条,指出该项规定并未像学界普遍认为的那样,。第四部分为结论部分,除了总结前文议论的观点,还将指出目前合宪性解释难以付诸实践的原因是, ,使得法官们普遍认为个案裁判中不得有任何形式的宪法适用,其二在于包括法官、法学者在内的整个法律系统(法律共同体)缺乏相应的宪法解释技术。

一、何谓合宪性解释?
1. 法律界定

我国法学中的合宪性解释理论,主要是直接从德语国家或者间接取道台湾和日本而引入的舶来品,对应的德文是“verfassungskonformeAuslegung”,最贴近字面意思的翻译是“符合宪法的解释”,更方便的称呼是“合宪性解释”或“合宪解释”。 鉴于宪法多为提纲挈领的根本性规定,合宪性解释也可以作如下解读:按照宪法的规则、原则和精神进行解释。这里要问的是,何为解释者,以及何为解释对象。本文给出的是狭义界定[4],解释主体是普通诉讼程序中的法官,解释对象是被法官纳为裁判依据——也可包括说理依据——的法律规范。须得提示的是,在审查层面上也存在合宪性解释的概念,具体是指,审查机构在作立法审查时须尽量寻找系审立法的合宪性解释空间,以在最大限度上避免作出损害立法权威的判断。这是一项立法审查技术,不在本文讨论之列。[5]

关于合宪性解释主体,如果我国《宪法》第5条规定的“一切国家机关和武装力量、各和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”(第4款)和“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”(第5款)应该当真,换言之具有法效力的话,那么在最广义的层面上,从事合宪性解释的主体可以是任何法律主体,他们可以是来自公的立法者、执法者和司法者,也可以是以法律解释为职业的法律研究者、律师和法务人员等,还包括因各种机缘需要使用法律的普通公民和机构。不同的解释主体对如何进行合宪性解释必然有着相异甚至相左的理解,,,[6]所以在一般情况下,。这便是本文之所以将合宪性解释主体锁定于普通司法机关的原因。


2.合宪性解释规则

合宪性解释是一门技术活,有其技术规则。根据台湾苏永钦教授介绍,瑞士学者Campische和N. Müller整理出了三种合宪性解释规则:其一是所谓的“单纯的解释规则” (Auslegungsregel),即法官在依法裁判时,“宪法相关规定应在法律解释时直接发生一定影响”,其二为所谓的“冲突规则”(Kollisionsregel),指法官“在数种可能的法律解释中应该优先选择与宪法内容相符者”;其三为所谓的“保全规则” (Erhaltungsregel),指审查机关作立法审查时,“当法律有疑虑而有数种解释可能性时,应选择不的解释”。[7]苏教授针对上述三分法提出了自己的“解析规则/冲突规则”二分法,核心意思是将第三种保全规则并入第二种冲突规则,因为它“实质上也是几种可能的解释中有所取舍的规则”。[8]笔者不赞成这种合并方法,因为三项规则中前两项属于运用于普通诉讼的合宪性解释技术,而第三项显然属于审查层面的规则,。[9]虽然两个层面的合宪性解释在技术上有交集,但工作目标不同,,审查机关则是为了判断立法是否因为而须宣布无效。因此,后两项规则的合并某种程度上可以说“逻辑上似更清晰” [10],但鉴于我们大陆法学界还普遍缺乏区分两个层面的合宪性解释的认知,所以也可能更加令人迷惑。

苏永钦教授关于合宪性解释的论述对大陆宪法学界影响至深,但凡提到合宪性解释及其解释规则,学者几乎都会引注瑞士学者的三分法理论和苏教授的二分法理论,并视作理所当然而少有质疑。[11]客观说来,如果要在抽象层面对合宪性解释规则作出概括性判断,那么完全有必要追问,两位瑞士学者基于何种依据提炼出上述三种合宪性解释规则,将两个层面的三种规则并置陈列是否全面、准确乃至必要,在此理论之前尤其之后是否存在其他规则整理,比如苏教授提到“德国学者多从是否涉及疑虑的消除将合宪解释区分为两种规则” [12], 那么究竟是指哪两种规则,以及该归类是否比瑞士学者的三分法理论更加合理,等等。笔者无意也无力在这一层次上给出检验和回答,好在上述疑问对于笔者的将合宪性解释理论引荐给司法实践部门的工作计划来说并不构成障碍。让人不安的是,不少论述都是以上述三分法理论(以及两分法理论)为基础而展开的,并且还添加了议论者自己的揣摩,如此一来便对其他试图接近这项理论的同行造成了不少阅读和理解困难,他们很容易将合宪性解释看作一项概念、内涵和技术不确定、理论相互抵牾、实践缺乏基础的学说。[13]

3.有效切入合宪性解释理论的线索

,要推动法官们对学术建议作出积极回应,其前提需要学界形成一定的共识并提供基本框架和技术。鉴此,在对合宪性解释作出理论和实践检讨之前,笔者针对相关文献中的议论重叠、冲突和庞杂现象,尝试提供几条有效理解和切入合宪性解释理论的线索:

首先,也是最为重要的是,广义的合宪性解释包含着两个不同层面的内容:一个是本文主张的普通诉讼中的合宪性解释,,目的在于将司法裁判纳入宪法框架,笔者称之为“合宪性裁判”;另一个是审查层面的合宪性解释,,其内涵是指在对立法进行审查时,只要能从系审规范所包含的几种解释结果中找到一种符合宪法的解释,那么基此就应认定该系审规范不。学者可以择一研究,关键在于正确地把握各自关注的理论和实践内涵,以免混淆了同层面的术语和学说。

其次,,其解释的直接对象都是普通法律,而非宪法规范,但都免不了需要解释宪法。普通司法程序中法官之所以需要解释宪法,因为否则无从知晓其进行之解释是否符合宪法。[14]与之同理,,在进行立法审查时必须恪守上文提到的“保全规则”(即保全系审法律的有效性),也即须 对系审法律进行解释并尽可能地挖掘其合宪性潜力,由此也必须既解释宪法亦解释系审法律。

再次,合宪性解释属于法律解释范畴,自然应纳入法学方法论框架加以考量。 然而,我们应当将其看作独立于传统的四种解释方法,即文意、系统、历史和目的解释之外的解释方法,还是将其归入系统解释或目的解释中一种或两者兼属呢?此类本体论层面的问题自然有其理论价值,但如果不能以实践加以检验,或者不能超越教材类文献深入到有针对性的文献中去,那么不妨暂时搁置。因为,就目前进入汉语世界的那些以部门法解释论为基础的法学方法论著作,就以上问题的论述是不充分的,若以此为依据进行抽象层面的理论发挥和判断,不仅难有建设性意见,还容易在有意无意间造成不必要的学理误会。

最后,关于哪个层面的哪种解释规则属于合宪性解释的“原型”,在德语世界学者们更多地或在狭义上使用和讨论哪种合宪性解释,以及德语合宪性解释是否以及如何和日本、美国相关概念完全一一对应,鉴于中文文献中各种判断难以彼此对照、检验,不如姑妄听之。在法学层面,尤其当前,可能搞清楚自己关注哪个层面的合宪性解释,该如何将其引入实践,以及在实践中又该如何进行具体操作,才是最紧要的问题节点。[15]

二、我国合宪性解释理论的兴起、
法理基础及历史任务
1. 合宪性解释理论的引入与复兴

合宪性解释近年来成为大陆宪法学界的主流话题。其实,最早于1993年,我国著名的民法和(民法)方法论学者梁彗星教授早已经做过相关的引介工作:“合宪性解释,即依宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法”。 [16]关于合宪性解释的法理依据,梁教授指出这是“金字塔位阶理论”所要求:“法律体系就像一个金字塔……最上层为宪法,其次是各基本法,再其次是个单行法,以下是众多的法规。 ⋯⋯宪法的阶位最高,它决定了整个法律体系的基本的原则,基本的价值判断,这些基本的原则和基本的价值判断,一定要在整个法律体系当中得到贯彻。由此决定了阶位较低的法律不得与阶位较高的法律相抵触,所有的法律法规不得与宪法的规定相抵触。这是现代法制的一个基本原则。”[17]将宪法置于金字塔顶端的位阶理论已经成为法学常识,梁教授将其称为“现代法制的〔个基本原则”也完全正确,但需要设问的是:位阶理论成为一项现代法制基本原则的法理依据是什么?梁教授立足民法学和民法解释论研究,无意由此向法哲学和宪法学迈进,所以没有给出更深入的回答。


如本文开篇所述,宪法学界的“合宪性解释热”发端于2008年前后。那么,1990年代初就进入法学界的合宪性解释理论,为什么会在足足隔断了15年之后才进入宪法学者的视线呢?它得以复兴的背景和动力是什么呢?工作目标以及工作策略又如何?它会不会仅仅作为学者的一种知识爱好而滞留于一些本体论层面的文字排列和逻辑辩论?

此处先回答前面两个问题。关于宪法学界为何严重滞后,其原因其实也不难理解:梁彗星教授本人及其在其著作中提到的、后来进入大陆法学图书市场的台湾及德国等外国方法论著作[18]所采用的案例基本也是民法案例;而宪法学者就像民法学者不关心宪法学一样,也很少关注民法学者及其著作,加上直到本世纪初(甚至现在),宪法学界的研究重点还集中在如何建设中国的审查制度上,远没有拓展到具体宪法解释和宪法适用技术,所以没有能够及时吸收民法解释学中的知识营养。

合宪性解释的复兴的背景和动力,亦如本文开篇所言,与本世纪初的司法化运动及其失败直接相关。本世纪初,,宪法学界开始探索司法系统践行宪法的可能性,,,。,迄今未有其他宪法学说或活动超越其规模和影响;但它只取得了短暂的胜利,随着 2008年“齐玉苓案批复”的废止,,甚为遗憾的是,在一片学术和权力混仗中也葬送了——符合宪法架构的——司法机关可以适用宪法进行个案裁判的合法性。[21]令人鼓舞的是,,而且还促使学者们更加重视既有制度框架下的可能性:一方面,,;[22]另一方面,尽管司法化运动使得法官直接适用宪法的可能性几乎降低到了零点,但它也启发了学者们考虑法官能否“间接适用”宪法的思路,恰逢此时不少宪法学者通过不同途径接触到了合宪性解释理论,并且有学者[23]发现它其实就是“间接适用”的代名词,于是,合宪性解释便成了宪法学界的显学。

2. 合宪性解释的法理基础

对于合宪性解释理论能够进入宪法学界视野,2008年是重要的年份。张翔首先在《中国法学》发表了《两种宪法案件——从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》(以下简称《两种宪法案件》)一文,该文首先作出司法化运动的两项内容“在中国宪法架构下是很难成立”的判断,然后指出宪法另外存在“可能的司法适用”,即“法官作为受宪法约束的公权力主体,基于其宪法义务,有在具体案件中对法律进行合宪性解释的必要”,而且,合宪性解释“是当下我国宪法影响司法的唯一可能性”。[24]在同一年,上官丕亮在一份次重要的刊物《现代法学》上发表了《当下中国宪法司法化的路径与方法》(以下简称《路径与方法》)一文,同样提出了合宪性解释主张。与《两种宪法案件》不同的是,上官没有割裂与司法化运动的关系,他在“宪法司法化”和“宪法适用”概念下展开论述,明确指出合宪性解释是“第三种宪法司法化形式”,是“目前我国宪法在司法中适用的最好方式,是现行体制下我国宪法司法化的最佳路径”,“可以开创当下中国宪法司法化的新局面”。[25]

两位作者为合宪性解释分别贴上“唯一”和“最佳”的标签,若能付诸实践,我国法治水平必然会走上一个新台阶。在兴奋和期盼之余,必须先细究合宪性解释的法理依据,因为“司法化运动”失败的主要原因当归结于相关主张被认为违反宪法架构,所以若想让合宪性解释“开创当下中国宪法司法化的新局面”,必须论证它在“当下”就有坚实的宪法基础。

宪法基础之论证当然可以从欧洲启蒙理论说起,,但法学波段上最简单、最可靠、也是最必须的方法,是把目光投向启蒙思想的物化载体即宪法文本。目前大陆宪法学者多数也是这么做的,即但凡谈到合宪解释的法理依据都会诉诸于宪法规定。[26]通常被援引的宪法条文是上文以及引注过的《宪法》第5条第4款,以及《宪法序言》最后一段最后两句:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”根据这两则规定,、“以宪法为根本的活动准则”、“维护宪法尊严、保证宪法实施”的法律义务,若有违反则“必须予以追究”。、维护和实施宪法的基本方法,自然就是在履行审判职能时“以宪法为根本的活动准则”,经过范式转换后无外乎是以宪法规范——当然在必要时[27]——为审判依据(直接适用)或为说理依据(间接适用),而将宪法规范作为说理依据,便和要求法官解释法律时兼顾宪法原则和精神的合宪性解释理论不谋而合。总之,“八二宪法”为合宪性解释提供了直接依据。

阅读相关文献可以发现,前文提到的梁彗星教授将合宪性解释局限于方法论层面加以讨论,以及视位阶理论而非宪法作为合宪性解释的法理依据的进路,对后来关注合宪性解释的宪法学者们产生了深远影响。这不仅表现为有学者[28]继续将位阶理论视作合宪性解释的法理依据,更加值得关注的是,在有些论述中似乎存在一种独立于宪法基础的、纯粹来自法律解释理论的合宪性解释。比如,张翔在《两种宪法案例》[29]中作出了“合宪性解释已经从最初的法律解释方法转化成了法官的宪法义务,转化剂是权利双重理论”的判断,从其相关表述看,好像在暗示我们必须引入德国基本权利客观价值秩序的概念和理论——即基本权利条款本身是有普遍效力的法规范,而不似德国宪法学一度认为的那样,仅仅是公民在公权力干预其基本权利时才享有的抵御请求权——否则我们就不能将合宪性解释从纯技术性的法解释方法层面提升到具有更高正当性基础的宪法层面。这种暗示笔者不能认同,因为法学方法论之所以发展出合宪性解释方法,其法理依据就是来自宪法义务。至于德国经验,即方法论学者率先提出合宪性解释后并无力在现实中加以落实,直到德国宪法学者藉由《基本法》第1条第3款逐渐发展出基本权利双重属性理论、客观价值秩序理论、保护义务理论后,才得到司法机关的认真对待,这只是实效层面的客观事实,此间的时间顺序不应当成为法理依据产生的时间顺序。无独有偶,上官丕亮在《路径与方法》中论证法官负有合宪性解释义务的第一路径也是如此,其逻辑链是“法官裁判需要法律适用-法律适用需要解释法律—法律解释方法包括合宪性解释-法官需要作合宪性解释”,然后才列举《宪法》相关条款建议进一步论证,好像这是两条并列的法理依据。[30]



笔者以为,合宪性解释可以且必须在法学方法论层面进一步研究,也可以同步探索德国基本权利客观价值说对于发展我国宪法学的意义以及与推进合宪性解释的关系,但在规范宪法学层面上,合宪性解释的最根本的法理依据就是宪法相关规定。理由除了“法学层面本该如此”外,还有实践层面的考虑:尽管狭义的法学方法论在法学研究系统中已经逐渐成为普通知识,但远没有进入实践领域,所以过多强调合宪性解释是法律解释的当然方法,而不阐明甚至错误理解其背后的宪法关联,对于推动合宪性解释的实践并无益处。

3. 合宪性解释的历史任务:“宪法司法化运动”之继续

合宪性解释当被看作已经夭折的“宪法司法化运动”之继续。这种承续关系可以从以下三个方面来理解:第一表现在时间顺序上,活跃于宪法学界的合宪性解释理论兴起于司法化运动末期,引起广泛关注则在运动失败之后,所以它在时间上可看作对司法化运动的“前赴后继”;第二显现在内容发展上,同是“司法化”活动,但当年司法化运动强调是将宪法作为裁判依据的直接适用,而合宪性解释偏重于将宪法作为说理依据的间接适用,由此发展出了所谓的第三种司法化形式;第三方面指的是思维上的衔接,正如前文提及的那样,司法化运动主张“直接”适用宪法失败了,但启发了学者们探寻“间接”适用的可能性,然后因机缘巧合而并入了合宪性解释理论。[31]


笔者主张学界应有意识地将合宪性解释纳入宪法司法化框架,承认此第三种宪法司法化形式是当年宪法司法化运动的后续发展。这种坚持不仅处于个人研究旨趣,更是为了强调法律共同体进行持续研究直至取得共识的重要性。当年的司法化运动虽然——一定程度上也是合理地——被中断,但在个案裁判中适用宪法的思路已经被问题化并获得了广泛的社会影响,若能唤起法律人士乃至全社会的这段学术记忆,想必合宪性解释的推动工作会事半功倍。


遗憾的是,笔者的上述主张在学界尚属少数派意见。一部分学者固执于宪法用语,,由此排斥被定位于宪法适用的合宪性解释。[32]另一部分学者,比如像张翔这样的开合宪性解释风气者,也不愿意沾边当年的宪法司法化运动,,理由是,“宪法解释权按照我国宪法第六十七条的规定是明确而专属地授予全国常务委员会的。在这种规定下,,而仅仅是依据宪法裁判案件也是不可能的。因为:无权解释,何以适用?”[33]这里隐含的逻辑是,法官在个案裁判中进行合宪性解释时无需解释宪法。这里的问题是:只解释法律不解释宪法,如何判断法律解释是否符合宪法呢?[34]

可以预见,宪法学界在短期内很难就合宪性解释达成理论共识,遑论将其付诸实践。原因诸多,但其中最为关键也是最为棘手的问题是,,。这属于宪法学界通说,若此说成立,对于合宪性解释来说无疑是釜底抽薪。所以,合宪性解释论者若想在现阶段推行合宪性解释,就必须证明上述通说并不成立,笔者将在法学方法论框架中尝试证明它是一种学理误会。


《法学通说与法学方法》
黄卉 著
中国法制出版社出版


脚注:
[1] 2001) 25号)之简称,该批复明确指出:“根据本案事实, 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段, 侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利, 并造成了具体的损害后果,应承担相应的 民事责任”,,当存疑——由此引发了本世纪初的所谓的“宪法司法化运动”(以下简称“司法化运动”),齐案也被称作“宪法司法化第一案”。2008年12月18日, 2007年底以前发布的有关司法 解释 (第七批 )的决定》,2001年的“齐玉苓案批复”在列,但在其“废止理由”一栏中不像其他司法解释那样给出了“情况已变化”或“被新法取代”的理由,而仅仅写着“已停止适用”字样;该决定自2008年12月 24日起施行,等于宣告了长达近八年的司法化运动失败 。
[2] 主要参见张翔:《两种宪法案件——从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第4期;上官丕亮:《当下中国宪法司法化的路径与方法》,《现代法学》2008年第2期;范进学:, 载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第7卷), 山东人民出版社 2008 年版, 第54页;黄卉:《关于经济宪法的概念、若干前提和三则实证分析》;2006年北京大学博士后出站报告,第26页以下。另可参见王旭:《行政法律裁判中的合宪性解释与价值衡量方法———对一个行政案件法律推理过程的具体考察》,《行政法学研究》2007年第1期;该文虽然正文没有太多合宪性解释的内容,但是大陆最早在文章标题中标示“合宪性解释”字样的文章。
[3][德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第217页;参见苏永钦:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版公司 1994年版,第81页以下,第84页。
[4]此观点在大陆宪法学界属于多数意见,参见前引2,张翔文,上官丕亮文;以及张翔:《合宪性解释的两个面相——答蔡琳博士》,《浙江社会科学》2009年第10期;谢立斌:《德国法律的宪法化及其对我国的启示》,《浙江社会科学》2010年第1期;胡肖华,《走出审查的迷思——当今中国宪法进入诉讼的路径分析》,《湘潭大学学报 (哲学社会科学版 )》第 33卷第4期2009年7月;刘练军:《何谓合宪性解释: 性质、正当性、限制及运用》,《西南政法大学学报》2010 第12卷第4期。
[5]有学者认为合宪性解释主要是审查层面的概念,参见柳建龙:《合宪性解释的本相与争论》,《清华法学》2011年第5期;王书成:《论合宪性解释方法》,《法学研究》2012年第5期。
[6]  须得说明的是,针对司法裁判进行审查并不是宪法通例。关于德国的司法裁判诉愿机制可参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特::地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年译版,第198页以下,284页以下;关于美国相关制度推荐阅读[美]H.W.佩里:,傅郁林等译,中国政法大学出版社2010年译版。
[7] 参见台湾苏永钦:《合宪法律解释原则——从功能法上考量其运作界限与效力问题》,载苏永钦:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版公司1994年版,第84页。
[8]  同上引,苏永钦文。
[9] 张翔亦持相同观点,参见前引2,张翔文。
[10] 参见前引7,苏永钦文。
[11] 参见前引2,张翔文;前引5,王书成文;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则——兼与张翔博士商榷》,《浙江社会科学》2009年第 10期。
[12] 参见前引7,苏永钦文。
[13] 比如在概念使用上,,谢立斌等文),但也有学者将合宪解释主要界定为审查机关的立法审查方法(参见前引5,柳建龙等文);在追溯原生概念时,有作者倾向罗列所有不同的甚至错误的概念使用但疏于区别不同的学术语言、学术语境和学术区域,主要参见前引5,柳建龙文;以及郑磊:《制度层面的合宪性限定解释》,《浙江社会科学》2010年第1期,该作者正文中将合宪性解释为上位概念,下分审查层面的“合宪性限定解释”和普通诉讼层面的“合宪性法律解释”,但在脚注1中介绍“合宪性限定解释”源自日本概念,德文对应的是“合宪性法律解释”(verfassungskonformeGesetzesauslegung),此介绍似有进一步考究之必要。另一个突出的问题是,有作者介绍合宪性解释内容和技术时不能守住自己的概念界定,一方面把合宪性解释界定为层面的概念,但又频繁使用普通诉讼层面的技术规则,参见前引5,王书成文。
[14] 参见前引2,上官丕亮文,“合宪解释是运用宪法规范及其精神来解释法律,所以法官进行合宪解释,不得不首先理解和解释宪法,然后才运用通过理解和解释宪法所获得的准确含义和精神去解释法律”,“合宪解释的过程也是宪法解释的过程,至少宪法解释是合宪解释的第一步骤”;非常遗憾的是,,所以——显然错误地——主张合宪性解释不需要解释宪法;参见前引2,张翔文。
[15] 如果有学者对此一定要有个轮廓才安心,那么建议采信苏永钦教授的判断:“由于各国情况不同,很难说那一种是合宪解释的‘原型’,但在专设宪法法官的国家,一般使用显以第三种情形〔即〕多”;参见前引7,苏永钦文。
[16] 梁慧星:《论法律解释方法》,载《比较法研究》1993年第1期。梁教授1995年在政法大学出版社《民法解释学》(第230页)以及2003年在法律出版社《论法律解释方法》(第35页)和《裁判的方法》(第137页)均重复了上述定义,但按此定义,法官根据法律解释行政法规和规章或者解释地方性法规和规章,以及依照行政法规、地方性法规解释行政规章和地方性规章,将都被看作合宪性解释,这显然是不恰当的。笔者目力所及的台湾和德文文献罕有如此定义,大陆学者也基本摒弃此种界定方式。例外是,王书成认为目前学界仍然持梁教授的上述界定;参见王书成,前引5,脚注44。
[17] 梁彗星:《裁判的方法》,法律出版社2003年,第137-138页。
[18] 大陆学者本世纪初头几年能够接触到的最有影响力的方法论著作当是台湾民法学者黄茂荣先生的《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,王泽鉴先生的《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,和德国卡尔•拉伦茨的《法学方法论》,前引3,两位作者包括梁彗星教授援用的例子几乎都是民法解释例。
[19] 笔者以为,,监督宪法的实施”之职权,第71条规定“全国和全国常务委员会认为必要的时候,可以组织关于特定问题的调查委员会,并且根据调查委员会的报告,作出相应的决议”,,这也可以看作“中国特色的”审查机制。
[20] 关于宪法司法化运动的内容主要可参见强世功 :,《中国社会科学》2003 年第 2 期。
[21] 参见下文第三部分关于“宪法解释专属权”的分析,以及黄卉:《规范宪法学的方向:改八二宪法之被动为主动》,载《读书》2012年第12期。
[22] 主要参考刘松山:《1981年:胎动而未形的宪法委员会设计》,《政府论坛》2010年第5期。
[23] 参见前引2,上官丕亮、范进学文,黄卉文,第26页以下;杨海坤、上官丕亮:,;周刚志:《论合宪性解释》,《浙江社会科学》2012年1月第1期。值得注意的是,谢维雁认为合宪性解释属于直接适用宪法,原因是他仅承认审查层面的合宪性解释,而未意识到上官等作者谈论的是个案审判中宪法适用;参见谢维雁:《“宪法间接适用论”质疑 》,《法商研究》2011年第2期。
[24] 参见前引2,张翔文。
[25] 参见前引2,上官丕亮文。
[26] 参见前引2,张翔、上官丕亮等文。显著例外可参见前引4,刘练军文。
[27] 我们可以这么设想,如果宪法作出明确的规定,比如《宪法》第37条第2款规定“任何公民,,并由公安机关执行,不受逮捕”,而刑诉法没有作相应的规定,那有什么理由认为宪法规范就不能直接适用的呢。所以笔者以为,在理论上全然拒绝司法裁判直接适用宪法规范的论断是没有合理的法理依据的。
[28] 比如前引5,胡肖华文。刘练军将“法秩序统一说”列为合宪性解释的首要正当性理由,可看作位阶理论说的变通说法;参见前引5,刘练军文。
[29]参见前引2,张翔文。
[30] 参见前引2,上官丕亮文。
[31] 笔者于2007年初开始接触和集中阅读“宪法司法化运动”的文献,当时学界激烈争论但无法形成关于直接适用宪法的共识,笔者便尝试探索个案中宪法间接适用的可能性,在追索德文文献时发现间接适用在德文中有对应的专业术语即“合宪性解释”;参见黄卉,前引2,第26页以下。上官教授也有相同的经历,,上官教授说在阅读台湾学者方法论著作关于合宪性解释的论述时就觉得可以和司法化运动的直接适用宪法理论对应起来。
[32] 主要参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》, 载《中国法学》2008年第 6期;刘松山:,《法学》2009年第2期;以及前引23,谢维雁文。
[33] 参见前引2,张翔文。
[34] 在这一点上《两种宪法案件》一文存在明显矛盾:该文第一点标题看,作者将合宪性解释看作宪法的“可能的司法适用”,顺着该文用以反驳直接适用宪法的“无权解释,如何适用”的逻辑,既然合宪性解释是“可能的宪法适用”,那么理应作出这样的推论,即法官在合宪性解释时必须进行“可能的宪法解释”,否则就该将合宪性解释排除在宪法适用范围之外。

本文已发表于《中国法学》2014年第1期,但比此Word文档略有删减和修订。
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