施展:普通法承诺的不是善恶有报 专业视角

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文章要点：

       1.，，而是自由。，加一块儿才几十个人，离民主远着呢。

       2.近代以来对自由有两种理解，一种是欧洲大陆模式的理解，一种是英美模式的理解。对于欧陆模式来说，自由首先是基于一系列非常抽象的理念推导出来的。英美模式则认为自由是法律规定的行动空间。

       3.英国的普通法，不是制定出来的，而是发现出来的。所谓发现出来，就在于英国的法律体系不是立法主导的，而是司法主导的。

       4.就英国的普通法而言，，，它就越变成程序正义，越放弃对实质正义的追求。 

，也不代表民主

，当时的英格兰国王约翰二世想要以某种方式来实行专制，但他手下的贵族们完全不吃他这套，于是互相就打起来了。打到后来，双方决定握手言和，握手言和的前提是咱们一块儿签订一个合同，。所以说，，，，加一块儿才几十个人，离民主远着呢。

。

时至今日，，比如“无代表不纳税”，，都说它奠定了近代以来的自由、、法治等一系列原则的基础。，。

事实上，，包括内部的63条条文，会发现很有意思。按照我们所熟悉的法理，它必须足够抽象，因为足够抽象才有足够的涵括力，从罗马法里衍生出来的欧陆成文法系就是如此。在辛亥革命之后，我们也一直是成文法体系，所以对此也更为熟悉。，却充斥着大量特别琐碎的东西，，怎么修缮房屋、鱼塘、沼泽啦；寡妇是否可以改嫁，改嫁要得到谁的同意等等。

这些琐碎的条文初看起来可能会很奇怪。为什么奠定我们现代自由、？事实上，琐碎和具体恰恰是英格兰普通法最核心的一个特征。普通法里的法律充满了各种稀奇古怪的案例和稀奇古怪的传统，这让它的结构看起来特别复杂，似乎乱糟糟的，并不像成文法体系那样具有整齐划一的美感。

欧陆模式与英美模式：关于自由的两种理解

，那它代表着什么？它代表着法治，以及更重要的，它代表着自由。这就涉及一个更复杂的问题，究竟什么是自由？近代以来对自由有两种理解，一种是欧洲大陆模式的理解，一种是英美模式的理解。

这两种对自由的理解有一个非常关键的区别。对于欧陆模式来说，自由首先是基于一系列非常抽象的理念推导出来的。任何一个现存的秩序、现存的法律、现存的规则，只要和这个基于理性推导出来的抽象理念不相符合，就会被视为有问题。我们必须要依照依凭理性可以推导出来的自由的理念，来把现存所有的规则法律、，重整一番，依照这个来切削社会，这是欧陆模式对于何为自由的理解。

英国这边对自由的理解就完全不一样，它不认为我们可以有事先推导出的自由，它不认为那个抽象意义上的理念叫做自由。它所谓的自由就是法律规定的行动空间。只要在法律规定的行动空间之内，你可以不受任何人的节制，你不受任何人的威胁，而一旦超出法律规定的范围之外，你就没有自由空间了。

英国普通法不是制定出来的，而是发现出来的

和对自由的理解一样，欧陆模式和英美模式关于法律的概念也完全不一样。欧陆的法律是以那些可理性推导出的理念、价值为基础的，制定得非常整齐划一的、具有美感的那种成文法。而英国的普通法，不是制定出来的，而是发现出来的。所谓发现出来，就在于英国的法律体系不是立法主导的，而是司法主导的，依照案例的堆积来逐渐形成它的法律。我作为一个法官，一个案子来了，我依照什么来审判呢？我依照过去的案例，依照过去的习惯。

普通法好玩的一个特征是，在初审层面有罪无罪是由陪审团裁定的。，早期人数有变化，现在是十二个。他们来裁定案件的是非曲直，不做法律判断，只做事实判断。就算他们全是法盲，也没有任何问题。

假如说张三跟李四之间发生了一个纠纷，陪审团要来判断究竟是张三对还是李四对，而这个对与错的标准，并不是法律，而是我们本地的公序良俗，就是咱们这儿的习惯。按照我们这的公序良俗，张三有问题，OK，我们就判断张三有罪。陪审团裁定张三有罪之后，才轮到法官出面，由法官来判张三应该蹲几年牢或者张三应该赔多少钱。假如陪审团裁定张三没错，那么这人无罪释放，基本就轮不着法官什么事儿了，法官的作用就是负责组织一下。

普通法不承诺善有善报恶有恶报

严格来说，法律本身并不承诺善有善报、恶有恶报，它只承诺一个程序。但公序良俗有个特征，就是一定会承诺善有善报恶有恶报，这个我们称作实质正义。，。

我们可以假想一下，比如A地的张三李四判完了，B地和C地也出现了一个类似的案件，但是由于这几个地方隔得比较远，风俗不同，所以各自的裁决也不一样。如果这几个地方对初审都不服，全都上诉。，。可是这些不一样的初审结果怎么会都是正确的呢？，并从中抽象出一个共同的原则，以确保全国司法的统一性。

以此类推，我们可以想象一下，不断上诉的案例堆积越多，这个共同的原则就会变得越抽象。达到足够抽象的程度之后，就只剩下程序正义了，它不可能再承诺任何的实质正义。因为它只要承诺某种实质正义，承诺善有善报恶有恶报，那他遇到的第一个问题就是，善和恶的标准是什么？十里不同风，百里不同俗，你应该用哪儿的标准？你凭什么用那个地方的标准可以约束我，我离他远着呢。如果你非得用那个地方的标准来约束我，那对我就是一种压迫，我肯定不服。所以，在这个过程中，所有的对实质正义的追求就被放弃了，只追求程序正义。

我小的时候，香港有个律政片给我印象特别深，片子里，我们都知道法庭上的被告肯定是个坏人，也找到了相关证人给出了极为有力的证词，只要这个证词被法庭接受，被告就可以被定罪。可是等证人把证词说完之后，被告的律师出来了，说：法官，我抗议。抗议什么啊？因为这个证人作证之前，没有遵循程序手按《》发誓，所以他的证词就被视作无效，这个坏人就无罪释放了。

小时候看这个东西，我非常气愤，觉得这个法官太混账了，怎么能这么判呢。等到后来，我才逐渐明白过来。假如在这种情况之下，法官不去理那个程序，判坏人有罪，这个具体的坏人是被惩罚了，但程序正义却有可能会丧失。因为法官也是人，为了防止人的误判，以及为了防止人为了私利在里边上下其手，你不得不用程序来对它形成另外一种担保。

所以，就英国的普通法而言，，，它就越变成程序正义，说得夸张点，，我只承诺一个程序，这一点非常之重要。（作者：施展；编辑：胡子华；文中图片系编者所加；图片来自网络。本文为作者在就士游沙龙的主旨发言。）

作者简介

施展，1977年出生，辽宁阜新人。，北京大学史学博士。。、西方文明史及国际战略。: ，2012年），并撰写有《外交哲学对谈》系列五篇（与于向东合作），重塑中国历史哲学系列（《东北观天下》《西北望长安》等)，、。

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