如果出台控制海外投资政策,应当如何在跨境交易中控制风险?

跨境金融监管 2018-01-20 22:48:40

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转自Unclehome

作者:张伟华 香港某上市集团副总经理兼总法律顾问

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现阶段对于非主业、高杠杆、蛇吞象、合伙企业等(不能再多说了)的海外投资进行限制可能是大概率事件,那么应当如何在跨境交易中控制风险呢?本文将探讨在过去一段时间里外管局对于换汇出境把控趋严的情况下,如何在跨境交易中控制风险。


近年来,中国企业走出去投资的热度高烧不退,大型交易层出不穷。先不谈中国化工430亿美元并购先正达公司等的巨型交易,以往中国企业海外并购中并不多见的几十亿美元的海外交易如今也成为了颇为常见的数额。面对从未有过的密集海外投资的势头,中国企业,尤其是通过增发融资的上市公司、人民币股权融资的公司、无商业银行全球授信的公司、采取内保外贷等方式会大量占用授信或者人民币资金的公司在海外并购出海所面临的换汇问题也被摆在了台面上。而上述类型的公司正好也是走向海外投资的主要力量之一,因此SAFE也成为了中国买方和外国卖方所共同关心的话题。

 

SAFE,英文全称为the State Administration of Foreign Exchange of the PRC,即中国国家外汇管理局在近来的中国海外企业并购交易中扮演了日益受到关注的角色。在中国买方从事的跨境并购交易中,SAFE的审批成为了外国卖方所关心的中国政府审批焦点之一。传统上,外国卖方最为关心的审批主要是两个:一个是NDRC(英文全称为theNational Development and Reform Commission of the PRC, 即中国国家发展与改革委员为),另一个是MOFCOM(英文全称为the Ministry of Commerce of PRC, 即商务部),在外国卖方的眼中,只要海外并购的项目获得了发改委和/或商务部的审批或者备案,中国买方的海外并购审批即为获取,换汇办理仅仅是程序上的事项,并不构成交易的障碍。特别是对于有全球的授信额度的企业,或者采取内保外贷方式进行海外并购融资的企业,能通过境外解决的话,外管局的事前审批/备案几乎用不上。但是许多仍然需要通过换汇出去进行海外并购交易的中国公司,尤其是上市公司增发融资和/或通过股权融资的中国公司,最近似乎在交易中碰到了外管换汇审批的麻烦。尽管在有些交易中,有的中国公司甚至想到了绕道自贸区融资的方式,但是对于大额换汇的并购交易来说,并不解决根本问题。

 

以往鉴于外管局审批/备案在发改委和/或商务部审批之后的确定性,一些中国买方在交易文本中并未将具体的外管局的审批/备案放入交易文件的先决条件之中(比如海航旗下的渤海租赁2015年购买爱尔兰飞机租赁公司Avolon的时候,就并没有在交易文件中明确提到外管局审批/备案)。但最近的中国企业海外并购出海换汇受到限制的传言,尤其是一些通过增发等股权类投资获得融资的国内公司是否能将人民币顺利的换汇出境完成交易,成为了外国卖方所关心的话题。这一变化也促成了外国卖方的心态和交易文件中关于中国政府审批的风险控制的再度变动,成为了交易市场上大家所关心的话题。

 

从外国卖方的角度看,最关心如下几件事:第一是钱的问题;第二是政府风险审批承担的问题;第三是交易确定性的问题。而外管局的审批/备案,和这三个问题都息息相关,所以SAFE最近的关于中国公司换汇的政策传言,使得以往交易各方从中国政府对项目本身的审批/备案转移到了SAFE审批/备案的确定性上。

 

减政放权后的可喜局面

 

自2014年以来,为落实中央政府简政放权、转变政府职能的要求,境外直接投资项目主要监管机构相继修订现有境外投资管理办法,投资管理从以核准制为核心转变为核准制与备案制相结合,中央政府只保留对敏感地区和国家的少数重大、敏感的境外投资项目的核准权限,大部分境外投资项目由企业自主决定,并进一步放宽了外汇管制,根据2015年《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》,外管局已经下放境外直接投资外汇登记和收支的大部分管理权限,授权银行直接办理。 银行根据外管局的《直接投资外汇业务操作指引》的规定,只要境内企业持营业执照或注册登记证明、组织机构代码证、商务部门所颁发的《企业境外投资证书》等相关资料,银行就应当为境外投资的中国企业办理相关的境外投资外汇登记。

 

随着中国政府对海外投资审批政策的变化,在海外并购交易文件中,外国卖方和中国买方就中国政府审批风险的分配出现了如下值得注意的变化:

 

首先,外国卖方更容易接受将中国相关政府机构的审批/备案作为交易的先决条件之一。在过去中国政府需要审批大多数海外并购交易的情况下,审批在理论上对中国买方起到最后一道“保护墙”的作用,尽管极少有中国买方以中国政府审批未满足作为退出并购交易的手段;但至少在极端情况下,中国买方仍可以将其作为“护身符”。在中国政府对中国企业对外投资的审批显著减少后,外国卖方对上述问题的担心在很大程度上得到了消除。对他们来说,与中国买方之间的交易在中国政府审批/备案的确定性方面有了较大的提升。

再者,在并购交易文件的先决条件中,明确列明中国政府的相关审批/备案机构仍然是外国卖方所要求的。追求交易的确定性是外国卖方所关心的重要事项。在中国政府对外投资审批减政放权以前,外国卖方对中国买方要求在并购交易文件中将获得中国政府审批作为先决条件是相当抗拒的,尤其是买方是中国国有企业的时候。由于中国政府对海外投资审批政策的变化,中国企业也很乐意配合外国卖方在交易文件中列明具体所需的中国政府审批/备案机构。中国企业在以往交易中想给自己留后路的将“所有必要的中国政府审批”作为交易的先决条件也几乎消失不见。

 

此外,由于大多数海外并购交易仅需向中国政府备案,中国买方在并购交易文件中对于获取中国政府备案的努力程度并不像以往交易中那样寸步必争。交易文件中,中国买方同意使用最大努力义务去获取中国政府审批/备案的情况较为常见。甚至在有些交易文件中,中国买方会承诺在交易文件签署之后一定的时间内获得中国政府的审批/备案,如果未能在规定的期限内获得中国政府的审批/备案,则外国卖方有权终止交易且中国买方要向外国买方支付相应的反向分手费。以往中国买方使用的对自己更为有利的“所有必要的中国政府审批”的写法几乎已经被舍弃。

 

可以观察到的可喜局面是:随着中国政府对中国买方海外并购交易审批的放松,给中国买方带来的不仅仅是实际的好处,也显著减少了外国卖方和中国买方在并购交易文件中对于中国政府审批风险承担的谈判工作量。在减政放权的局面下,外国卖方对和中国买方进行跨境并购交易中的中国政府审批确定性更加放心。

 

换汇出海管制传言外方的担忧、对中国买方的影响和交易文件风险控制

 

而最近关于人民币预期贬值和与之对应的外管局对人民币换汇出海管制的传言使得外国卖方开始再度担忧起中国政府审批的确定性和中国买方能否及时到位收购价款,这使得减政放权后出现的中国买方和外国卖方几乎不担心中国政府审批的局面又再度发生了变化:外国卖方又开始强势的要求中国买方在交易文件中尽量多的承担中国政府的审批风险,尤其是和外管局审批/备案相关的风险,这不仅关系到交易是否能否顺利完成,还关系到外国卖方能否顺利拿到交易价金。

 

因此,外国卖方主要在如下几个方面要求中国买方对外管局审批/备案风险进行承担:

 

第一、外管局审批/备案是否放入交易的先决条件。从外国卖方的角度看,如果中国买方在交易文件中只放入发改委和/或商务部的审批/备案是最好的,因为多一个外管审批,给交易带来的确定性影响就更大,但在最近的形势下,中国企业,尤其是涉及到换汇出境的企业,都会要求将外管的审批/备案放入交易的先决条件。比如最近连续宣布了两笔15亿美元和26.5亿美元分别从英美资源集团和Freeport-McMoRan Inc公司购买矿产资源的大手笔交易的洛阳钼业,就在交易文件中对外管局审批的描述做了详细的描述:【......】.

 

第二、要求中国买方将和中国政府审批挂钩的反向分手费提前放入共管账户(Escrow Account),或者信用证担保反向分手费支付,或者要求中国买方出具银行的融资承诺函保证交易价款的支付;

 

第三、要求中国买方采取最大努力义务去获得中国政府审批

 

第四、对中国买方履行中国政府审批义务的具体时间、流程进行详细的规定,比如在交易文件签署之后多长时间内必须向发改委/外管局进行项目备案申报等

 

第五、要求中国买方承担在中国政府(包括NDRC、MOFCOM、外管注册等)不批交易的情况下,承担高昂的反向分手费

 

在现阶段,在外国卖方日益关注SAFE、关注中国买方并购价金能否及时足额到位的情况下,如何应对外管局控制人民币换汇传言的风险?近来买买买不停手的海航做法可以值得借鉴:

 

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走向

 

外管局对于跨境并购换汇出海收紧的传言,客观上使得中国企业面临更多外国卖方的质询和对交易确定性的担忧,也令外国卖方对中国政府政策的连贯性和可预测性产生了疑虑。客观上也对减政放权后中外双方本已达成共识的交易文件对于中国政府审批风险分配的惯例产生了一定的影响。

 

4月21日,国务院新闻办举行新闻发布会时,外管局的新闻发言人王春英表示:尽管中国对外投资有较大幅度的增减, 但“外汇局的态度是一贯的。我们一直强调,支持有条件、有能力的企业开展真实合规的对外直接投资业务。同时,将不断加强监测和现场检查,打击虚假对外直接投资行为。此外,我们也会配合有关部门做好必要的风险提示。”

 

从外管局的官方表态来看,国家还是支持真实海外投资交易的换汇工作的。因此,有真实的海外并购交易作为支撑的中国企业还是要加强和监管部门的事先沟通工作,合理安排资金出海的路径、步骤和时间,研究可能的替代方案,把中国监管部门支持企业“走出去”并对真实海外并购交易的换汇的正面态度及时的传达给外国卖方以打消外方的疑虑,同时在交易文本中分配好政府审批部门的风险,谨慎的同意中国政府审批和相关分手费挂钩的安排,以便做好交易的风险控制、顺利的完成并购交易。


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