著作权转让与“登记对抗主义”之检视——从著作权“一权二卖”谈起

近年来，著作权“一权二卖”引发了一系列纠纷，如“别说你的眼泪我无所谓你所谓”案、“女子十二乐坊”案、“老鼠爱大米”案等。此类案件中，共同点均在于著作权被重复转移或授权，导致各受让人之间权属不明，互诉侵权。举例而言，甲是词曲作者，其先后将词曲著作财产权转让给乙和丙，乙得知后起诉甲侵权或违约，起诉丙侵权。如何处理甲、乙、丙之间的法律关系？。，著作权应为各受让人共同享有，在后受让人并不侵权；，著作权由一方受让人享有，其他受让人及被授权许可人（如有）应停止侵权。占据主导意见的是，著作权多份转让合同均为有效，在先受让人取得著作权，无过错的在后受让人应停止使用，同时可要求出卖人承担违约责任。

笔者认为，著作权重复转移纠纷频发的症结，主要在于著作权的客体具有非物质性，其转让无法通过“移转占有（交付）”这一公示方式来表征权利的变动。对于有体动产，可以通过占有来表征权利的静态存在，通过移转占有来表征权利的变动。对于著作权，可以通过作品上的署名来表征前者，却无法通过天然的公示方式来表征后者。有学者提出，著作权等知识产权的移转必须通过特别的移转方式，即“无体物”的交付规则。同作为典型知识产权的商标权、专利权，相关法律规定，向有关部门申请登记的登记完成日即为权利转让生效之日。而我国《著作权法》自1990年制定开始，2001年《著作权法》以及现行著作权法均未明确规定权利转让何时完成，进而也使得司法实践出现无法可依的窘境。：“与著作权人订立专有许可合同或者转让合同的，。未经登记的权利，不得对抗善意第三人。”该条款看似简单，却仍有众多问题需要检视：著作权何时进行了移转？何谓非经登记不得对抗第三人？能否解决一权二卖的难题？此类问题仍待进一步阐明。

所谓“未经登记的权利不得对抗善意第三人”，联系该条文的前段可知，此处的“权利”只能是著作权本权或者著作权专有使用权。本文只讨论著作权本权的转让。根据送审稿的措辞，著作权本权在登记之前已然转让。那么，著作权何时发生了移转？

我国现行法与送审稿均未明确规定著作权何时移转，只是规定可以通过签订转让合同的方式移转著作权。有学者类比物权变动模式，认为知识产权的变动模式也分为“债权意思主义”、“债权形式主义”、“知识产权形式主义”。笔者认为，著作权转让具有一定特殊性，兼具“意思主义”和“形式主义”特征，故著作权转让的变动模式应进行变通理解。

“意思主义”与“形式主义”的区分，借鉴自大陆法系的物权法领域。依据“意思主义”，仅凭当事人的意思（如买卖、赠与或设定抵押权合同）即发生物权变动的效力，不必另外作成以物权变动为内容的物权行为。采取此种模式的有法国、日本等。而“形式主义”，则是指仅具有当事人的意思表示尚不足以发生变动，还需要采取一定的公示形式。这种模式以德国、瑞士、奥地利为代表。其中“形式主义”又可分为以德国为代表的“物权形式主义”和以瑞士为代表的“债权形式主义”。通说认为，我国原则上采取的为“债权形式主义”立法例。 “意思主义”与“形式主义”的主要差异在于，引起物权变动是否需要独立的物权行为。前者没有从债权行为中抽象出物权行为，后者则认为债权行为只产生债权债务，而不能直接引起物权变动，引起物权变动的是独立的物权意思表示及交付或登记的公示行为。“物权形式主义”与“债权形式主义”的主要差异在于，物权行为是否具有无因性，前者采无因之说，后者采有因之说。但形式主义的共同点在于，物权变动的公示形式（交付或登记）是权利变动的要件之一。

有学者认为，我国现行著作权转让的立法采“意思主义”，即转让著作权的基础合同成立生效之时，即会发生著作权的转让，登记与否并不影响权利转让效力。也有观点认为，在转让合同之外还存在一个独立的“著作权合意”，且转让登记的公示行为是著作权变动生效的形式要件。笔者认为，著作权转让中的“意思主义”并非传统的“意思主义”，而应理解为同时存在债权意思与著作权转让意思，这更倾向于“形式主义”下的意思二分（债权意思和物权意思）。而其与形式主义的不同之处在于，交付或登记的公示方式并非著作权转让意思的生效要件。

1.单一“意思主义”的弊端

若简单类比物权变动的“意思主义”，则可以认为著作权转让合同这一债权契约签订之时，著作权即发生移转。这依然会遭遇“意思主义”固有的弊端——难以保障交易安全。在前述“一权二卖”的案例中，按照“意思主义”，甲乙合同签订之时，乙即著作权人，甲向丙为出卖行为时，属于无权处分。根据同采“意思主义”的《合同法》第51条，无权处分人订立的合同须经权利人追认或取得处分权才为有效。而在实践中，乙通常对甲、丙提起侵权之诉，更不会承认甲丙之间的合同有效。故而，甲丙之间的合同便会被认定为无效。根据《合同法》第56条和第58条，无效的合同自始无效，因合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。推而广之，潜在的买受人因信赖作者的权利表征而与之订立合同，却很大程度上冒有合同被认定无效的风险。此种立法明显不利于著作权市场交易。而在同样采取“意思主义”作为权利变动模式的法国，则并非人们通常所认知的，意思主义的泛滥无法保障交易安全。在法国民法典确立意思主义之前，对买卖合同进行公证，并在公证文书中加入宣称占有已经从出卖人移转给买受人的“已交付条款”或“占有协议条款”已经在法国发展成为一种共同的实践或交易习惯。正是这种习惯决定了“法国民法典决定让所有权在合同缔结时即移转，仅仅是对共同实践的正式认可而已”。在著作权交易中，法国《知识产权法典》第L.131-2条规定：“规定的表演、出版及视听制作合同应以书面为之。免费授权演奏合同亦然。”“所有其他情况适用民法典第1341条至1348条。”而《民法典》第1341条便规定了：“凡是超过法令确定之数额或价值之物，即使是自愿的寄托，均应在公证人前作成证书或者作成经各方签名的私证书……”第1607条规定：“无形权利的交付，以提交权利证书为之，或者权利取得人经出卖人同意使用此权利。”可见，法国法虽然采取意思主义，但无论是商业习惯中的公证形式或是立法明确的公证、私证要求，均为“一权二卖”的可能性设置了预防措施。而我国并没有在立法中要求转让合同以公证或私证为成立要件，也未形成统一的交易惯例，若采取意思主义的解释，交易安全风险将难以防范。

“意思主义”的另一大特点在于不承认独立的物权合意的存在，若著作权转让采取意思主义解释，也与我国现行民事立法体系不相协调。我国民事立法经历了从“意思主义”物权变动模式到“形式主义”物权变动模式的转变。前者如1995年施行的《担保法》第41条，后者如2007年施行的《物权法》第14条、第15条、第23条的规定。根据我国现行《著作权法》第25条规定，转让著作财产权的应当订立书面合同。该条款与2001年《著作权法》的规定无异。而1990年的《著作权法》尚未规定著作权转让制度。2001年修法时，立法者认为，增加著作权转让合同制度不仅符合我国著作权法实践的需要，而且符合国际公约及国外多数国家的规定。例如《伯尔尼公约》第6条之二第1项和日本著作权法第61条第1款。由此可见，我国对著作权转让的立法也是一个渐进过程。我国民法沿袭大陆法系立法传统，著作权转让也不应例外地遵循“形式主义”传统。并且，在实践中，也有法官认为应参照我国物权变动模式，区分债权行为与著作权法上的处分行为，多个债权行为均可认定为有效，多个处分行为可参照《买卖合同司法解释》进行处理。

综上，笔者认为，我国著作权转让应坚持债权合意与著作权转让合意相区分的原则，即坚持“形式主义”规则。但对该“形式主义”应进行变通理解，因为其并不存在交付或登记的形式要件。那么问题的关键便在于，著作权转让合意以何种方式进行表征？

2.著作权转让合意的表征方式

著作权合意的效果在于移转著作权，仅就当事人而言，应存在对方可获知其转让真意的外在表现。笔者认为，著作权合意的表征方式目前包括以下三种：签订书面合同、受领价金、添加权利管理信息。

在采取“物权形式主义”的德国，其著作权法领域以各种使用权的许可或者转让为标的的处分行为通过意思一致而成立，也无须具备形式要件。德国学者认为，在交易活动中，合同很多情况下看起来是一体的，但是在法律上应区分处分行为和负担行为。而从法的将来角度，处分行为对形式要件不作要求至少将会为“对排他性使用权的许可之书面形式要求”所替代。我国现行《著作权法》第25条和送审稿第57条均规定，转让著作财产权的应当签订书面合同。所谓书面形式，根据我国《合同法》第11条规定，是指“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。实践中也通常采用书面形式，以免在诉讼中出现证据不足的情形。在合同中若明确约定了著作权即时转让，则应当认为该书面合同本身既包含了负担行为也包含了处分行为，此可谓法律行为的一体性。

其次，受让转让价金也是著作权转让合意的体现。在有偿转让合同中，书面合同的签订本身仅表示双方互负债权债务，而当买受人支付价金也即出卖人受让价金时，出卖人的合同目的也已经实现，即表明双方达成著作权移转的合意。若仅有买受人价金的支付，而没有出让人的受偿，并不能视为存在移转著作权的合意。因为，在现实生活中，也有当事人在债权契约成立后予以反悔，不愿再移转著作权的情形。而仅有一方的意思表示并不能成立著作权合意，此时买受人应无法取得著作权，只能要求出卖人承担违约责任。

此外，买受人经出卖人同意在作品上添加权利管理信息，也是著作权转让合意达成的重要表征。所谓“权利管理信息”，《世界知识产权组织版权条约》（简称“WCT”）第12条第2款明确将其定义为：“识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现”。实践中，诸如CSRC、ISRC、©和℗以及网络图片的水印等标记亦十分常见，其在法律上便被定性为权利管理信息。在华盖创意（北京）图像技术有限公司与哈尔滨正林软件开发有限责任公司侵害著作权纠纷案中，添加水印的行为被视为“署名”行为，也表明权利管理信息在实践中能够产生著作权权属表征作用。我国现行著作权法对权利管理信息行为规定较少，但在送审稿中专门开辟一章规定了“技术保护措施”和“权利管理信息”，并将侵犯权利管理信息行为与侵犯著作权行为相并列，均承担侵权责任。可见，权利管理信息在实践与立法中均逐渐受到重视。若出卖人允许买受人在作品上添加权利管理信息，无疑承认了买受人的继受地位，也是达成著作权转让合意的外在表现。

除以上三种典型的著作权转让合意表征，登记是否可以被视为权利变动的表征？笔者认为，登记可以称之为著作权转让后继受人权利存续状态的表征，而无法成为当事人之间著作权转让的变动表征。根据我国现行《著作权法实施条例》第25条规定，签订著作权转让合同的，可以向著作权行政管理部门备案。中国版权保护中心受国家版权局委托，负责办理著作权转让登记合同登记事宜。在中国版权保护中心进行著作权转让合同的登记备案，首先需要提供的材料之一便是书面的著作权转让合同。既然已有著作权转让合同，转让合同的登记备案只是对既有事实的再次确认而已。移转登记在我国现行著作权法的框架下也并不具备生效效力或对抗效力，至多可以像作品登记一般具有初步证据效力。

签订书面合同、受让价金以及添加权利管理信息行为均可作为著作权变动合意的表征，三者属于并列关系，若发生重叠，则应以在先行为的成立确定著作权转让时点。

总体言之，在我国现行法的框架中，应当认为著作权在转让合同登记备案之前已经移转，且著作权转让合意独立于债权合同而独立存在。如此二分框架之下，前述一权二卖的案例中，根据《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，甲乙之间、甲丙之间的书面买卖合同均有效，在先订立买卖合同的乙因为书面合同通常存在的即时移转条款而获得甲的著作权。甲再次处分乙的著作权，属于无权处分行为，根据《合同法》第51条规定，处分行为效力待定，乙不对甲的处分行为进行追认时，甲作出的处分行为无效。故而，乙可以请求甲进行违约损害赔偿或者侵权损害赔偿，也可以请求丙停止侵权，但丙因善意并不承担损害赔偿责任。丙所遭受的损失可请求甲承担违约责任。目前司法实践也多持此种看法，如在“你的眼泪我无所谓”案中，，出卖人重复授权或转让著作的行为系无权处分行为，因未得到在先受让人追认而无效，在后受让人应停止使用作品。

按照前文逻辑，依据我国现行《著作权法》，著作权在一权二卖的情形下，在后受让人即使是善意，也必须承担停止侵权的民事责任，尤其是当在后受让人进行纵向的连环交易时，与在后受让人交易的下游权利继受者自然也应当停止使用。此种立法极大保护了在先受让者的权利，使得在先受让者取得的著作权可以对抗一切人，即使是善意的在后买受人。推而广之，任何潜在的买受人都会负担被禁止使用的风险，这明显不利于保护交易安全。在物权“一物多卖”情形下，虽然出卖人无权处分行为可能被认定为无效，但买受人还可以依据善意取得制度来获得最终的所有权。而著作权转让合意的表征方式通常并不具有公示性，如签订书面合同、受让价金，并不具有为普通第三人也就是潜在的买受人所知的可能性。而添加权利管理信息的行为虽然可以触发在后买受人的注意义务，具有一定的公示性，但并非所有权利人都有意识采取此种方式来表征权利，且我国目前权利管理信息的相关立法也并不完善，送审稿才显示出对权利管理信息的重视。在此种情况下，为确保交易安全，有效解决著作权交易过程中“一权二卖”的问题，保护合同相对方的合法权益，此次送审稿增加关于专有许可合同与转让合同缔约过程中权利登记的规定。登记对抗制是对当事人利益衡量的结果，其本质是对著作权变动效力范围的限制。

无对抗力的著作权并非意味着该著作权无甚意义。正如《物权法》中也存在“未经登记不得对抗第三人”之诸多立法规定一般，无对抗力的著作权仅是对著作权排他性的相对抑制。无对抗力的著作权是一种客观存在的著作权。在无第三人利益之争的情形下，著作权发生移转后，当事人之间相安无事，在著作权的支配性、处分性方面并无差异。如甲乙签订书面的著作权转让合同，约定合同签订生效时，著作权即转让。则当合同生效时，乙便获得了著作权，其不需要进行登记便可以自行以特定方式使用该作品，也可以将著作权再行授权或转让。当丁未经许可且无合理使用或法定许可等事由而使用作品时，乙也可以行使知识产权请求权和损害赔偿请求权，丁不能以未经登记为由抗辩甲乙之间著作权移转对自己不生效力，进而请求驳回乙的起诉。即使出现有利害关系之第三人，只要其权利取得能够通过一定的方式为第三人知悉，即在第三人为恶意的情形之下，当事人的著作权依然可以圆满实现。所以，登记对抗制只是对著作权变动的外部效力的限制，但并不改变著作权的其他属性。

著作权法律制度从其产生便具有专有性/垄断性。被公认为现代第一部版权法的《安娜女王法》便赋予了作者专有权利。法国于1957年3月11日颁布的法律在法国大革命期间（1791-1793年）所确定的原则的基础上，也赋予了文学、艺术作品创作者以垄断利用权。类比物权效力，垄断权可称为著作权的排他效力。所谓“得对抗”，原则上应是具有排斥与之不相容的并存著作权或被许可使用权的效力。反之，所谓“不得对抗”，则应是指著作权人不享有可排斥他人权利的法律地位，第三人可以以其并不具有这种法律地位进行抗辩。

仍以前例“一权二卖”进行说明，甲乙合同、甲丙合同适用登记对抗制的可能有三种：①两合同均未登记，此种情况下，乙相对于甲已取得了著作权，但不能对抗丙，也即丙可以甲乙合同没有登记而进行抗辩，从而可以继续利用作品。乙并没有取得终局稳定的著作权。此种结果类似于著作权的普通许可，被许可人都可对作品进行利用，而不存在某一使用人的排他性使用。②甲乙合同先登记，此种情况下，乙取得的著作权可以对抗丙，基于著作权上的保全请求权要求丙停止使用。③甲丙合同先登记，此种情况下，乙已取得著作权，而后丙的善意登记能否优先于乙的著作权，送审稿并无明确规定。所谓“未经登记不得对抗”，登记是对抗的必要条件，而并未言明，登记是否是对抗的充分条件。笔者认为，这涉及到优先规则及善意取得等配套制度的建构。

结合前文“不得对抗”之含义，所谓“对抗”，应以权利依其性质有竞存抗争关系为前提。此处“善意第三人”，应是指合同当事人之外的哪些人可以享有著作权或被许可使用权人？笔者认为可以从两方面进行分析：第三人的范围以及善意的含义。

法国民法中，严格意义的第三人的范围是相当狭窄的，它不仅不包括合同双方当事人，而且还不包括合同的代理人和继承人，即第三人是与合同及合同当事人毫无关系的人。根据传统习惯，这种第三人被称之为绝对意义上的第三人。笔者认为此种绝对意义上的第三人对我国著作权法具有借鉴的意义。合同的当事人和合同的代理人，本质上都是著作权转让真意的表示者，著作权移转合意一经达成，著作权在他们之间即行转让。就继承人而言，著作权一经转让，继承人便不可能因为死亡事件的发生而取得著作权。若甲将著作权转让给乙，并未进行登记，甲死亡后，小甲作为甲的继承人，即使不知道该合同的存在，也不能主张甲乙之间的著作权转让合同因未登记而对自己不生效力。排除合同的当事人、合同的代理人、继承人，笔者认为，这里的“第三人”应是指与原先的著作权人发生交易的交易相对人，最常见的便是在后的买受人及被许可人。《美国版权法》第205条关于版权转让协议与其他文件的备案的规定，就明确分为（d）款“转让与转让”之间、（e）款“转让与非专有许可”之间的冲突解决方案。而正如前文所指出的，此次送审稿规定登记对抗制的立法目的也在于解决著作权“一权二卖”问题，保护合同相对方的合法权益。

作为交易相对人的第三人，还需满足“善意”才可主张在先的转让合同对自己不生效力。依民法学者通见，“善意”在民法中主要有两种意义:其一，是指行为人无损害他人利益之不法或不当意图；其二，是指行为人对某种情况的不知情或不应当知情。在《物权法》中，善意一般是在后一意义上使用的。在准不动产登记主义之下，所谓的“善意第三人”，应是指不知道或不应当知道物权在当事人之间发生了变动的对同一标的物享有物权的人。基于前述认识，笔者认为，著作权法规定的登记对抗制中的善意第三人的主观因素应是不知道或不应当知道。至于“行为人无损害他人利益之不法或不当意图”这一意义，无疑指向了以损害他人利益为行为意图的侵权人，而侵权人本就不属于这里的第三人，一般也就没有必要纳入“善意”的含义之中。所谓“不知道或不应当知道”也对在后的交易人提出了一定的审查义务要求。也即在后买受人是基于权利外观的信赖而与出卖人为交易行为。如在作品上的署名、在作品上添加权利管理信息、向买受人提供著作权已获授权合同等权利表征行为使得买受人相信出卖人属于有权处分。

由上文分析可知，我国著作权转让仍应采取负担行为与处分行为相分立的思路进行理解，但其法律行为在外观表现上通常具有一体性，即原则上以书面转让合同成立生效时移转，其他著作权转让合意还包括受让价金、添加权利管理信息行为。而由于书面合同、受让价金都不具有公示效力，潜在的买受人可能仍因信赖署名等表明身份的外观行为而与无处分权的作者交易。添加权利管理信息的行为可以触发在后买受人的更高程度的注意义务。但我国权利管理信息制度规定并不健全。立法者转而求之实践中已有较多操作的登记制度。登记对抗制可以更好地保障合同交易安全，因其督促在先受让人进行登记，否则无法对抗在后的买受人或被授权许可人。但对该登记对抗制的理解存有较多讨论空间。笔者认为，还可以进一步思考的是，送审稿规定的登记对抗制仍未解决以下问题：在各个受让人或在后被许可人都没有登记的情况下，以及在后受让人或被许可人善意先登记或备案的情形，著作权最后归属与谁。对此，笔者建议，我国对于著作权转让登记制应辅以优先顺位规则或者善意取得制度予以构建。

对于相互冲突的著作权转让问题，借鉴我国《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及美国的版权转让备案制，笔者建议在送审稿第59条中增加一款，规定如下：

“著作权人就同一类型的著作权订立多重转让合同，在同等条件下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：
    （一）权利均未进行登记的，先行签订合同的买受人享有登记请求权；
    （二）后签订合同的买受人不知道或不应当知道到前一转让，且已支付转让价金并进行了转让登记的，由该买受人取得著作权。”

对于相互冲突的著作权转让与著作权许可问题，笔者建议可在上述条款之后再增加一款，规定如下：

“著作权人就同一类型的著作权先后签订转让合同与许可合同的，在前述合同都有效的情况下，许可合同的被许可人不知道或不应当知道到该转让且已支付价金的，被许可权具有优先性。”

 

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责任编辑：李  艺

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