江平：信托制度在中国的继受（一）

，我已经不再担任任何工作。。每一任的委员长有自己的作风和想法，，给予专门委员会很大的立法权，尤其是财经委员会。

。而自己的力量有限，必须要组织专家的力量来起草。，包括在《矿产资源法》执法检查中，又与财经委员会办公室主任王连洲同志等共同参与，因此，。

这10部法律当中，由厉以宁教授负责起草《证券法》，由董辅礽教授负责起草《破产法》，而由我负责起草《信托法》。

由厉以宁教授负责起草《证券法》，理所当然，他一直提倡股份制，有“厉股份”之称，证券市场法律他驾轻就熟。在《证券法》起草小组中，我也算是起草小组成员之一。

由董辅礽教授负责的《破产法》起草工作，我想一是因为他一直关心国有企业改制，而破产制度是与企业改制有关的；二是因为新《破产法》起草的难度很大，他当时是财经委员会副主任，由他来负责主持，权威性更大些。

总之，由他们二位来主持立法工作是名正言顺的，因为他们都是财经委员会的成员。而由我来主持《信托法》起草工作，却是名不正、言不顺，不仅因为我不是财经委员会成员，。

我想当时财经委之所以让我来负责，是因为《信托法》的法律问题更多，法律色彩更重，也更专业。当时国内了解《信托法》的人并不多，而我在学校讲过信托法，而且还有博士生在专门研究信托法。，就希望我来抓一下《信托法》的起草工作。对此，我也就欣然答应了！当时，我的博士生周小明正在写有关信托法的博士学位论文，这是我国第一篇研究信托法的博士学位论文。于是我就让周小明具体负责调查和起草工作。

北京政法学院复校后，我开设了“西方国家民商法”课程，信托法就是这门课程中很重要的一部分。当时，就我的了解来说，对英美信托法制度的了解是很肤浅的。但学生们听后，对这个制度总是抱着很大的兴趣。

而从实践层面来说，自从1979年第一家信托机构——中国国际信托投资公司成立以来，中国信托业获得了极大的发展。从1979年到1986年，短短的八年期间，通过各种渠道设立的信托机构就达数百家之多。到1993年后我们开始起草《信托法》的时候，国内各地信托投资公司纷纷成立，粗略统计也有四五百家之多。

据当时了解，这些专业的信托投资公司主要从事信托投资和信托存贷款等金融信托业务。此外，信托制度还被广泛地运用于海外企业的设立和经营之中。当时，许多海外企业都是国家出资以私人名义在海外注册登记的，为了防止个人名下的企业资产被该人侵吞或因其他变故而受损失，实务上多借鉴英美信托制度，即通过签订信托声明书，使该人成为出资设立海外企业的公司的受托人。

而且当时，一种国际上十分流行的集合投资计划——投资基金在中国已悄然兴起，当时绝大多数投资基金，都是通过信托契约即运用信托机制来管理和运用的。由此，我们当时乐观地预见，信托作为一种管理财产的有效方式，还将得到更为广泛的利用和发展。

然而，这些迅速发展的多层次信托机构，从一开始就没有独立的经营方针和明确的业务发展方向。它们虽然都冠之以“信托”的名称，但实际上都是以非信托业务的经营为主，真正的信托业务则少之又少。即使向来被视为信托业务的所谓“信托存贷款”，其实与银行的信贷业务并无二致，只有“信托”之名，而无“信托之实”。

更有甚者，为了维持和扩张所谓的“信托存款”，各信托机构还纷纷从其他金融机构低利拆借资金，并以“信托贷款”的方式，高利投放到计划外的基建项目甚至非生产项目上，从而使大量计划内的信贷资金转化为计划外资金，冲击了国家的信贷计划。

而且，尽管信托机构在实践中如火如荼，却不见任何形式的信托法规出台。这就使得信托业的设立和经营长期处于无法可依的状态。信托业发展中的教训，，在其第四章“其他金融机构”中有关于“信托投资公司”的三个条文；另外，可以依据的还有中国人民银行发布的《金融信托投资机构管理暂行规定》。

但是，这些法规不光调节范围过于狭窄，只适用于营业信托，一般的民事信托，则未被纳入其调整之中，而且其内容几乎都集中于对信托业的纵向行政管理上，比如信托机构的成立条件、审批机关、经营范围、行政监督等，欠缺调整横向信托关系的最基本原则，比如有关信托的设立、变更和终止规则；关于信托关系人的资格、权利、义务和责任的规则等——这些规则，恰恰是规范信托活动的基础性规则。

不仅如此，这些信托法规的许多规范，并不体现信托的本质，反而扭曲了信托的观念。比如，在信托业的法律地位上，单纯地视信托业为金融机构，而抹杀其作为财产管理机构的本质；在信托业的业务范围上，更多地确立了非信托业务，颠倒了信托业经营上的主次，使信托业丧失了明确的发展方向；在信托财产的来源和范围上，片面地将信托财产的范围限定为资金一项，而且只能吸收五种来源的机构资金，由此大大地缩小信托业的生存空间；在信托资金的运用和管理上，肯定银行信贷业务的做法，从而混淆信托业务和银行业务的界限。由此可见，当时的信托法规本身，尚属于有待进一步“规范”的规范，尚难以提供信托制度健全发展所需要的法律环境。

基于此，《信托法》起草一开始，人们增加了对信托了解和研究的兴趣。在起草过程中，各地信托投资公司又很关心，特别是当他们知道新起草的《信托法》要规范信托制度和信托行为，可能影响他们的饭碗和前程时，更是对这个法的起草倍加关心。我也曾参加过多次有关信托实务状况的座谈会，对中国的信托业状况有了一些深入的了解。

一百多年前，英美式的信托就出现在中国，但信托事业在中国的发展却历经曲折，信托的制度建设更是空白，信托的观念和运用，长期处于误解和歧义之中。就信托理论和信托制度而言，这当然是从英美法中引进的一种制度。

对于国外的法律制度，我一向认为大陆法中占有制度是最难的，它介乎权利与非权利之间，它涵盖的民事活动层面又非常广，它的理论又多歧见，我一直视大陆法的占有为畏途。

我对英美法的研究不多，但英美法中的衡平已经不是一种方法、一种理念，而且形成一套和普通法独立的法律体系。衡平法不仅有自己的一套判例，而且形成了自己一套独特的谚语，诸如：“衡平法不容许违法者逍遥法外”，“寻求公平的人必须做事公平”，“求助于衡平者必须自身清白”，“延误是衡平之大敌”，“衡平法注重实质而不注重形式”，“衡平法把应该做的事看做是已做的事”，“衡平法把意图归同于履行义务”，“衡平法诉讼是对人诉讼”等。

衡平法的有些谚语很难懂，它是从衡平法实践中抽象出来的理念升华，有些是道德与法律的融合、结晶，也就像在中国一样，把本来是“合法不合理的东西以及合理不合法的东西”颠倒过来，依普通法合理不合法的东西，在衡平法中也要合法化，把法和理从司法高度加以统一，从这个意义上来看，衡平法确实是英美法中最难懂的东西。

而信托制度，恰恰是衡平法中最重要的制度。离开衡平法，是无法弄懂英国的信托制度的。而英国信托制度中的双重所有权，又是从衡平的真谛中产生出来的。信托制度中的所有权，又不是大陆法绝对所有权、单一所有权的概念，Title这个词既可以译为权源，也可以译为权利，更可以译为所有权。要懂得英国法中的Title，和大陆法中理解占有有相似的难度。它和占有一样涵盖面很广，具有多样性、复杂性甚至社会性，和当时社会所特有的多种财产制度有关。

将如此复杂的制度引进为中国的一部法律，难度可以想象。中国没有英国的衡平法，怎能制定一部很好的《信托法》？！但我听说，日本早在1922年就制定了一部《信托法》，而日本恰恰是大陆法国家。如何在一个没有衡平法传统和理念的国家制定一部《信托法》，这是我最想了解的。摆在我们面前的任务，是制定一部失去衡平法的信托法。后来我的另一位研究信托法的学生张天民，我给他的博士论文干脆就改为《失去衡平法的信托制度》，因为这一直是我头脑中时刻不能摆脱的问题。

（未完待续）

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