【别人家】P2P网贷法律规制的德国经验及其启示

一、背景

2013年以来，P2P网络借贷异常火爆，野蛮生长。截至2016年6月底，P2P网贷行业累计成交量达到了22075.06亿元，2016年上半年累计成交量为8422.85亿元。[1]与此同时，网贷平台跑路、提现困难等事件也大面积爆发。，以致于P2P被人们戏称为“骗啊骗”。2015年12月28日银监会发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下简称“《网贷办法征求意见稿》”）。2016年3月，政府工作报告将“规范发展互联网金融”列入2016年重点工作部分；互联网金融连续三年出现在政府工作报告中，口径却由起初的“促进”“支持”变为“规范发展”。2016年4月，，在全国范围内启动为期一年的互联网金融领域专项整治。。

但另一方面，在中国金融抑制、小微企业融资困难、普通民众投资渠道不畅通的背景下，P2P网贷对小微企业以及普通民众提供了便利的投融资途径。[2]实际上P2P网贷在中国迅猛发展的原因也正在于此。对于P2P网贷，一竿子打死的做法并不合适。毋宁是，。本文尝试运用比较法的方法，，探讨中国P2P行业具体操作模式的法律风险和法律规制之道。

二、间接融资视角下的简单居间网贷模式法律问题

（一）简单居间模式概要

简单居间模式下，网贷平台既不向借款人放款，也不向投资人吸收资金，而是类似于房产买卖中的房产中介，作为信息中介撮合借款人和投资人形成借贷关系。只是与日常的借贷关系不同，针对网贷中的一个借款需求（例如五万元）可能会有数个（例如上百个）出借人出借资金。实行此种模式的平台例如中国的第一家网贷平台拍拍贷。称此种模式为“简单”居间模式，是因为下文讨论的债权让与模式中，平台也有可能只是起到居间中介的作用。这里所谓的“简单”居间模式，是指并不掺杂复杂交易架构（如债权让与）的居间模式。

（二）德国对吸收公众存款的规制

在德国，由于简单的居间模式下的借款人构成吸收存款，从而原则上这种模式并不可行。《德国金融业法（Kreditwesensgesetz）》第1条第1款第2句第1项对存款进行了定义：“接受他人金钱作为存款，或自公众接受需无条件归还的金钱，且还款义务并未被证券化为不记名债券或指示债券，是否应支付利息在所不计。，存款的核心要件在于“需无条件归还”，即保本。而该定义中的“接受他人金钱作为存款”，实际指的也是“需无条件归还”[3]。所有的借款合同其实都满足“需无条件归还”这个条件，但存款区别于普通借款合同的关键点在于，存款是“自公众处”接受需无条件归还的资金。此处的“自公众处”，只是排除了自机构投资者处吸收资金，也排除了企业集团公司之间的调拨资金。[4]从而，自公众处吸收需要保本归还的资金，是存款业务的实质。[5]　　

在德国，。除满足上述存款定义外，。：一是采用营业的方式；二是虽未构成营业，但基于业务的规模，要求该业务应当运用商人式营业进行经营。该条中规定的营业，即作为“商法之脊梁”的营业，[6]也就是意图以有计划的方式、持续地、以营利为目的的、自主的经营行为。，对于何时满足业务规模的要求从而应以商人营业方式进行经营，：吸收超过5笔12500欧元（当时是25000德国马克）的存款；或者超过25笔存款，无论每笔的金额是多少。[8]

（三）简单居间模式在德国因吸收公众存款的规制而不可行

对照上述关于吸收公众存款的标准可知，在简单居间模式下，网贷平台只是作为信息的传递方，并不承担对投资者保本的义务。从而无论如何网贷平台并不构成吸收存款。但由于借款人通过网贷平台向公众筹资，一般而言其筹集资金的对象会大大超过25笔，，此时借款人会构成非法吸收公众存款。根据《德国金融业法》第37条第1款第4句，某主体虽然自己没有非法吸收公众存款，但如果其帮助他人开展和实行非法吸收公众存款活动的，。于是在德国，尽管在简单居间模式下网贷平台并没有吸收存款，但由于在平台上的借款人会构成吸收公众存款，。[9]

（四）中德两国吸收公众存款规制比较

在中国，对于非法集资行为，。《解释》以吸收公众存款罪作为非法集资活动的基础罪名，其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。《解释》第1条规定：（非法集资活动）同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176 条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。起草人将其概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。换句话说，根据特别法优于一般法的原则，如果某个非法集资活动符合了刑法上规定的其他罪名，就直接以这些罪名定罪，但如果不符合这些具体罪名，则适用吸收公众存款罪。[10]根据《解释》第三条，个人非法吸收公众存款数额在二十万以上或吸收公众存款对象三十人以上的，单位非法吸收公众存款数额在一百万以上或吸收公众存款对象一百五十人以上的，应追究刑事责任。

将德中两国关于非法吸收公众存款的规定进行比较，至少可以得出如下几点启示：

首先，德国立法明确强调了存款的保本特征。也就是说，不保本的投资行为，无论如何不会落入吸收存款的范畴。保本作为存款的本质特征，可谓抓住了问题的实质。相比较而言，中国法律中并无关于存款的明确定义。《解释》第一条规定的是“以货币、实物或股权等方式还本付息或者给付回报”，并未明确保本这个本质特征。

保本之所以是存款的本质特征，。通过银行进行融资是间接融资的典型形式，即银行作为金融中介起到沟通资金提供方（存款人）和资金需求方（借款人）的媒介作用。与间接融资相对的是直接融资，典型的为发行股票和债券。。：，；，通过充分的信息披露来使得投资人可以合理作出投资抑或不投资的判断，通过方便的二级市场来让决定不再投资的人方便地退出。，是因为金融中介如银行承诺对投资人即存款人的投资保障本金。存款人可随时要求银行支付本金，即便是定期存款人也可通过将定期转为活期而随时要求支出本金（此处忽略利息，因为存款利息可以是极低甚至是零利率的）。而在银行的资产端（即贷款）其期限却有长有短。换言之，银行的核心业务在于吸收存款、发放贷款，存款与贷款期限错配。保障存款本金加上业务期限错配，构成了银行业务的核心特点。设若银行无需保障存款本金，那么银行就可以和存款人自由约定回报计算方式，，只需要采取信息披露的方式即可。[11]

其次，就非法吸收存款的规制而言，。如何认定“经营性”，德国的标准是构成商法上的营业。此点颇值得借鉴。营业是一种（至少致力于）持续性的经营行为。只有致力于持续性地吸收存款，，以避免挤兑风险和保护存款人利益，才会要求吸收存款者获取银行牌照。，中国理论和实务界对这一点尚未有人提出。[12]

另外，按照《德国金融业法》第32条，除构成商法上的营业外，如果吸收存款的规模已经达到了应该运用商事营业来经营的程度，。，吸收超过5笔12500欧元的存款，或者超过25笔存款而无论每笔的金额是多少，便满足此“规模性”的标准。这一点在中国法律中可找到对应的规定。按照《解释》第三条，个人非法吸收公众存款数额在20万以上或吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收公众存款数额在100万以上或吸收公众存款对象150人以上的，应追究刑事责任。需注意的是，，[13]随着经济社会发展水平的不断提高，此标准已经严重落后，尤其不适应P2P网贷这种新型的融资模式。

（五）应针对网贷提高或取消非法吸收公众存款认定中的人数标准

，一直强调网贷平台应恪守信息中介本位。[14]将网贷平台定位为信息中介，禁止其承担信用中介的作用，这一点值得肯定。但笔者想强调的是，在目前中国非法吸收公众存款的法律框架下，如果不对《解释》第三条中的30人或150人这个人数上限进行修正，那么即便网贷平台恪守信息中介地位，简单居间模式也无法做到合规合法。因为在简单居间模式下，同一笔借款所对应的投资人很容易突破150人。从而无论是在德国现行法还是在中国现行法下，简单居间模式中的借款人都会沦入非法吸收公众存款，进而网贷平台也会面临构成帮助犯的法律风险。

P2P网贷中，各个投资人小额分散投资实际上是分散风险的绝佳办法。换言之，对某一借款人通过网贷所融的总体借款金额设置上限有其必要，但对同一项目设置投资人数的限制，则在网贷小额分散投资的特性下不甚妥当。例如同样是一笔100万元的借款损失，出借人是10人还是1000人所导致的社会危害大不相同。前者每人损失10万元，后者平均每人只损失1000元。[15]故而，，将构成非法吸收公众存款的人数对象标准提高甚至取消。，那么在网贷中即便一笔借款对应众多投资人，，从而不会触发非法吸收公众存款这个罪名。

三．债权让与模式的法律问题——一个直接融资的视角

（一）中德两国的网贷债权让与模式

在中国，无论是在理论界还是实务界，争议最大的是P2P网络贷款中的“债权让与模式”。在中国，宜信公司最早采取该模式。目前中国网贷实践中有相当数量的平台采取债权让与模式。

在中国网贷行业的债权让与模式中，首先由平台高管或员工作为专业放贷人（以下简称“专业放贷人”），以个人名义将资金出借给借款人，形成该专业放贷人对借款人的债权；然后平台公司将此债权拆分组合成不同的份额，将这些份额以债权让与的形式，转让给出借人。平台之所以如此操作，是为了实现期限拆分和金额拆分。期限拆分的动因是出借方和借款方对资金占用期限具有不同的利益诉求。借款方一般希望长期占用资金（如一年）；而出借方出于流动性和灵活度的考虑，多希望短期出借资金（如一个月）。于是，专业放贷人便先把资金借给借款人，形成一个一年的债权，然后再把债权份额化，将某些份额转让给出借人。在转让的时候，平台与出借人约定，在一个月后平台尽量为出借人寻找其债权的受让人。如果寻找不到合适的受让人，则平台或平台的关联方会负责将债权回购。

。[17]《互金专项整治方案》第二部分第1条第（3）项规定：“P2P网络借贷平台……未经批准不得从事……债权……转让……等金融业务。”但目前针对P2P的债权让与模式并不存在任何批准程序，也就意味着债权让与模式根本无法获得批准。这一规定实际是变相地消除了债权让与模式的生存空间。

在德国，网贷的债权让与模式是最主要的操作模式。，。[19]在此模式下，首先由一家持牌照的商业银行将资金放贷给借款人形成债权，然后该银行将债权直接或间接地拆分数额转让给网贷的投资人。与中国P2P网贷实践中的债权让与模式相比较，德国的债权让与模式至少有如下两点不同：一是在形成债权过程中，是通过持牌商业银行放贷给借款人形成债权，而在中国的债权让与模式中是通过无任何牌照的自然人作为专业放贷人出借资金形成债权；二是德国债权让与模式中，债权让与给投资者时，只拆分债权数额而不拆分债权期限，而中国的很多平台则不仅拆分数额也拆分期限。对于这两点区别所导致法律后果上的不同，将在下文讨论。

德国债权让与模式又可细分为两类：一是贷款银行直接将债权数额拆分后转让给投资人；二是贷款银行先将债权转让给网贷平台或平台的关联企业，然后再由平台或其关联企业将债权数额拆分后转让给投资人。，须基于各方当事人的不同角色具体分析。

首先，对于借款人而言，由于借款人是直接从商业银行获得借款，从而借款人并没有从事吸收存款的行为。在此点上，上文所讨论的简单居间模式则不同。

其次，对于形成贷款债权的商业银行，因其持有银行牌照，发放贷款是其正常业务之一，从而它也不涉及非法经营贷款业务。且法律并不禁止商业银行将其贷款资产通过债权让与的方式出让给他人。故而德国债权让与模式下通过商业银行形成债权，然后该商业银行再将该债权转让出去，原则上不存在合规问题。

而在中国债权让与模式下，由于专业放贷人基本上都是不持有任何金融牌照的自然人，且该专业放贷人持续性地发放贷款，故而该专业放贷人实际是在经营贷款业务。虽然在中国经营贷款业务并不一定非得持有商业银行牌照，例如小贷公司、信托公司均可经营贷款业务。但经营贷款业务需要相应的牌照应属无疑。，便是计划将商业银行以外的放贷人（即非存款类放贷组织）纳入牌照管理。可以预见，。即便在该条例落地前，无任何金融牌照（如银行、小贷公司、信托等牌照）者经营贷款业务，也不合规。

再次，对于网贷平台而言，网贷平台将贷款银行和众多投资者撮合起来，将贷款银行的资产居间介绍给众多网贷投资者，在德国构成了经营投资中介业务（Anlagevermittlung）。按照《德国金融业法》第1条第1a款第2句第1项，投资中介业务为居间介绍金融产品（Finanzinstrumente）的购买和出售的业务。而银行的贷款资产（在此便是银行贷给网贷借款人的贷款债权）为金融产品的一种。[21]从而，网贷平台将债权介绍给网贷投资者的行为，构成了经营投资中介业务。经营投资中介业务为金融服务的一种，。但对此牌照要求法律定有例外。例外之一是按照《德国金融服务业法》第2条第6款第1句第8项第e子项，如果某个企业提供的金融服务只限于在其客户与财产投资发行人之间居间介绍财产投资（Vermögensanlage），[22]且该企业在提供此金融服务时无权取得客户资金的占有或所有的，则无需申请此牌照。具体到网贷行业，如果网贷平台只是在债权人和网贷投资人之间居间介绍债权的买卖，且该网贷平台无权取得网贷投资人资金的所有或占有的，则平台无需申请金融中介牌照。

可见，在德国的网贷债权让与模式下，只要网贷平台不取得客户资金的所有或占有，那么网贷平台就不需要申请金融产品投资中介牌照；但如果网贷平台有权取得客户资金的所有或占有，则其必须申请金融产品投资中介牌照方可经营网贷业务。对照中国的网贷实践，自2014年开始网贷平台的大量跑路、利用虚假标自融、非法吸存、集资诈骗等行为之所以成为可能，均是因为网贷平台可以控制客户资金。如果网贷平台无法控制客户资金（德国法对此的表述甚为严谨：无权取得客户资金的所有或占有），那么平台卷款跑路、挪用资金等行为便无从发生。。[23]德国的上述做法给我们的启示是，，。

（三）德国网贷债权让与模式中的具体运营方式及其启示

另外，就具体运营模式而言，德国债权让与模式的以下几点做法亦具有很大借鉴意义。

1.拆分期限的网贷债权让与模式构成非法吸收公众存款

在德国的网贷债权让与模式中，债权让与过程中只是债权的数额拆分，债权的期限并不被拆分。例如，一个两年期100万元的债权，可能会被拆分为100份转让出去，但所有这100份都还是两年期的债权。之所以不得拆分期限，是因为一旦拆分期限便构成吸收公众存款。例如，将一笔两年期的债权先出让两个月，即投资人在两个月到期后便有权要求支付本息，但因借款人的债务两年后才到期，从而投资人两个月期满后要求支付本息的请求权便不能向借款人主张（借款人可主张债权未到期的抗辩）。投资人两个月到期后支付本息的请求权只能向平台或平台的关联公司主张。实践中的操作方式一般是在两个月到期后，平台或平台的关联公司有义务赎回债权。一旦平台或平台的关联公司负担赎回债权的义务，那么平台（或其通过关联公司）便负担了保本付息的义务。如上文所述，保本是存款的典型特征，从而向公众吸收保本的资金，构成向公众吸收存款。[24]

德国的债权让与模式分为两种。一种是形成贷款债权的商业银行直接向网贷投资者出让债权；另一类是贷款银行先将债权转让给网贷平台或其关联企业，然后再由平台或其关联企业将债权数额拆分后转让给投资人。在第一种操作模式中，商业银行虽然有资质向公众吸收存款，但在网贷业务中该银行只愿意起到形成贷款债权的过桥作用，并不愿意向网贷投资者负担还本付息的义务（即吸收存款）。在第二种操作模式中，平台的关联公司并不持有银行牌照，从而也不得向公众吸收存款。故而，拆分期限的债权让与网贷模式，在德国不被采用。

，拆分期限的债权让与网贷模式，会构成向公众吸收存款。，例如《互金专项整治方案》第二部分第1条第（1）项规定：“P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线，落实信息中介性质，不得设立资金池，不得发放贷款，不得非法集资，不得自融自保、代替客户承诺保本保息、期限错配、期限拆分……”[25]但其实在理论上人们并未认清期限拆分的债权让与实际与保本保息相同，均构成非法吸收公众存款。从而该项规定中的“落实信息中介”、“不得非法集资”、“不得……承诺保本保息、期限错配、期限拆分”，在理论上实际指代的均是同一种行为，即非法吸收公众存款。

2.平台或其关联公司自融不应一概被禁止

在德国网贷债权让与模式的第二种操作中，是网贷平台自身或其关联公司从形成贷款资产的银行处先受让债权，然后将债权拆分数额后出售给网贷投资者。在此种操作下，在最后出售给投资者的环节，是最终的债权出售方即网贷平台自身或其关联公司吸收资金。虽然是网贷平台自身或其关联公司在最终环节从事了融资的行为，但只要符合其他方面的合规要求，例如履行下文所述的信息披露义务或满足了豁免信息披露的条件，[26]这种操作模式在德国便是合规。[27]

。按照《网贷办法征求意见稿》第十条第（一）项，“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（一）利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资；……”如果严格按照此项规定，平台自身或平台关联方决不能通过互联网平台进行融资，即禁止自融行为。，是源于中国很多平台通过虚构并不存在的他人借款项目但实际上是为自己融资，最后导致无法兑现本息，损害投资者利益。从而，对自融行为的打击对象，应是平台虚构项目欺诈投资者。而如果某自融（尤其是关联公司融资）的项目真实且已经向投资者进行了完整和准确的信息披露，那么这种正常的（而非欺诈性的）融资交易，不应被禁止。换言之，不能因为欺诈性自融行为的存在，就一概禁止正常的融资行为。从而《网贷办法征求意见稿》第十条第(一)项对于自融行为的禁止打击面过宽，应通过添加“发布虚假信息”这个要件予以限定。

3.多人小额投资情形豁免信息披露义务是根本之计

网贷投资人认购被拆分数额的债权，实际上是公众投资一笔债权；反过来看是债权出让方向公众要约出让该笔债权。在此，投资者和债权提供方之间存在着信息不对称。此种信息不对称在德国由立法者设置信息披露义务来解决。同时由于强制性的信息披露义务必然会增加交易成本，不利于融资的便捷，德国立法者也通过对信息披露义务设置例外，在投资者保护和融资便捷间寻找平衡。

德国金融领域的投资者保护体制由数个法律构成。其中，《德国有价证券募集说明书法》主要规制在公开市场发行股票、债券等有价证券时的信息披露义务；《德国资本投资法》主要规制公募基金、集合理财计划、私募股权投资基金等；而《德国财产投资法（Vermögensanlagengesetz）》则规制除上述两法所覆盖的其他类型公开募集的投资项目，例如财产份额（如艺术品份额化）。[28]按照《德国财产投资法》第1条第2款第7项第1种情形，“其他保证还本付息义务的投资”也构成财产投资。故而，投资一笔已经形成的债权会落入《德国财产投资法》的规制范围。按照该法第6条和第8条，向市场公开要约募集财产投资的行为，，说明书中应包括关于此财产投资的详细内容；按照该法第14条，还应制作《财产投资信息单》，该信息单篇幅不得超过三页A4纸，信息单应以清晰易懂的方式概括该财产投资项目的要点。故而，通过网贷平台出售份额化的债权，原则上也要制作《财产投资销售说明书》和《财产投资信息单》。信息披露的义务主体为向市场上出售财产投资的人。[29]在网贷的债权让与模式中，便是债权的出让人。在第一种网贷债权让与模式中为贷款银行，在第二种网贷债权让与模式中为向投资者出售债权的网贷平台或其关联公司。实际上，德国立法者是基于直接融资中投资者保护的原理，即运用信息披露的方式，来保护财产投资中的投资者。

不过，履行上述强制信息披露义务，对于发行人会带来巨大的成本。因为此成本的存在，额度较小的融资项目通过这种方式进行融资，便显得得不偿失。[30]从而，德国的立法者通过设置小额豁免的方式，豁免符合特定条件之网贷项目的信息披露义务。具体如下：

（1）十二个月内向市场公开要约的财产投资总额不超过10万欧元（《德国财产投资法》第2条第1款第3项第b）子项）；符合此条件的，既无须制作《财产投资销售说明书》也无须制作《财产投资信息单》；

（2）经由发行人向市场公开要约提供的、同一最终融资人（在网贷债权让与模式中即借款人）的财产投资金额，不得超过250万欧元（即单项目募集资金总额限制）；且每一个非资合公司的投资人就同一财产投资的总投资不得超过1000欧元，或当该投资人拥有的银行存款和金融产品总计不低于10万欧元时单笔投资不超过1万欧元，或不超过该投资人平均月净收入的两倍且最高1万欧元（每个投资人针对同一项目的投资限制）（《德国财产投资法》第2a条第1款和第3款）。此种情形的豁免是2015年7月10日生效的《德国小投资者保护法》专门针对互联网融资方式所引进的豁免。[31]

小额投资豁免信息披露的方式一方面限制了同一借款人可融资的额度，从而使得风险不会聚集，但也不妨碍初创企业以较少的成本通过网贷融资；另一方面通过限制同一投资者对同一项目的投资额度，使得每个投资者的风险均在可控范围内。[32]彭冰教授就多人小额豁免举了一个非常形象的例子：人们明明知道乞讨者可能是骗子，但还会施舍一两块钱，这是因为施舍者即便被骗其损失也有限，而一旦真能帮上对方则收益巨大。[33]虽然有研究者认为，德国上述小额豁免规则中单个投资人1000欧元的投资限额太低（意图投资超过1000欧元的投资者则需要公布其资产和收入证明），从而不利于初创企业的融资。[34]不过笔者认为，限额的具体设定可以再讨论，但在对通过互联网平台进行融资（包括P2P网贷和股权众筹）的规制中，多人小额豁免的原理是根本之途。[35]

，。上文在讨论P2P网贷的简单居间模式时，，从而给简单居间模式提供合规的可能。这一建议实际是对多人分散投资这种投资风险缓释手段的肯认。而在讨论债权让与模式中，最后也归结到了多人小额投资方式下豁免信息披露义务。从而，无论是针对简单居间模式还是债权让与模式，多人小额投资的模式，。多人小额投资豁免，是平衡投资者保护和金融便捷之间冲突的良方。，，应是运用多人小额投资豁免原理，。此既适用于对吸收存款也适用于对发行证券（或发行投资产品如债权份额）的规制。