观韬视点 | 股权转让交易中的期间损益问题

文 | 观韬中茂北京办公室  李岩 白璐

图 | 观韬中茂北京办公室  李岩

股权转让交易中最重要的两个时点是签署日（股权转让合同签署的日期）和交割日（股权由转让方转移至受让方的日期）。除此以外，在很多股权转让交易中，基准日也是一个重要的时点。基准日是交易双方确定股权转让价格基础的日期，通常是双方选取的审计、评估的基准日。基准日至交割日往往存在时间间隔，这个期间一般被称为过渡期。双方在过渡期内进行交易谈判、内部决策、外部审批等程序，可能需要几周、几个月甚至更长的时间，公司在过渡期内处于持续经营的状态，会发生盈利和亏损（期间损益），盈利会增加公司的净资产和利润，亏损则反之。因此，公司在过渡期内的经营会涉及交易双方的利益，可能会影响交易双方对于股权价值判断的前提和假设，涉及不确定性和风险分担问题。因此，交易双方在股权转让交易中经常需要对过渡期内的事项（包括期间损益的归属）进行考虑和安排。

现行法律对于股权转让中的期间损益归属没有做针对性的规定，这是因为期间损益归属主要是交易双方的商业安排，属于意思自治的范畴。而且，即使当事人没有约定期间损益归属，仍可以适用法律的一般性规定予以解决。根据相关的司法解释，在法律或者行政法规对股权转让合同没有规定的情况下，《合同法》中买卖合同的规则可以参照适用。［1］

股权作为买卖标的的一个基本特征是：标的的价值会发生浮动。因为股权所在的公司是持续经营的主体，其资产情况、盈亏情况等在经营过程中会不断发生变化。交易双方对于公司正常经营产生的盈利和亏损以及可能引发的股权价值的变化，是能够预见或者应当预见的。因此，一般情况下，如果交易双方对于期间损益归属没有约定，对于正常经营发生的过渡期内的盈利和亏损，在交割日后应由受让方享有和承担。

公司经营过程中，可能发生不确定因素，不一定能够确保在基准日的经营方式和经营环境下保持正常持续运营。公司的经营存在商业风险，比如市场价格的波动、供求关系的变化、政治经济法律环境的变化等，都有可能较大得影响公司的经营，导致公司发生超出一般运营范围内的盈利或亏损。尽管如此，商业风险是商业活动的固有风险，交易双方作为参与商事活动的当事人，在签订合同时对合同订立后可能出现的商业风险应当有一定程度的预见和判断，因此，只要商业风险导致的盈利和亏损仍属于客观上可预见的范畴，且非一方当事人违约行为所导致，期间损益在交割日后也应当由股权受让方享有和承担。

转让方作为卖方，依据《合同法》第153条的规定，应当按照约定的质量标准交付标的物（股权）。如果因转让方违约导致公司在过渡期发生非正常的亏损，则根据《合同法》的有关规定，转让方应承担违约责任。根据违约的性质和股权转让合同的具体约定，违约可能导致受让方中止履行甚至解除合同，以及要求转让方承担损害赔偿等违约责任。

如果公司经营发生非因转让方违约产生的不可预测的风险，《合同法》上的风险负担原则以及情势变更原则可能会适用。

《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所谓风险，是指在买卖合同中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而致使标的物遭受毁损、灭失的情形。此处的风险不同于上文所述的“商业风险”，具有很大的不可预测性，双方当事人都没有法定或约定的原因对损害结果负责。［2］例如，由于市场价格的极端变化导致公司出现巨大亏损，从而导致股权的价值发生重大变化。按照《合同法》确立的“风险随交付转移”的原则，标的物交付日（交割日）前发生这一类风险导致的亏损应由转让方承担。

此外，如果作为合同成立基础的客观情况发生了异常变动，还有可能适用情势变更原则，。［3］;;若干问题的解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，，，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

：“十、上市公司实施重大资产重组中，对过渡期间损益安排有什么特殊要求？答：对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的，拟购买资产在过渡期间（自评估基准日至资产交割日）等相关期间的收益应当归上市公司所有，亏损应当由交易对方补足。”

根据中国证监会的上述要求，上市公司实施重大资产重组时，如果以收益法为主要评估方式，标的资产在过渡期的盈利归属于上市公司。这是因为收益法作为估值方法的前提是标的资产未来持续获利，评估结果已包含了自评估基准日至交割日的收益，依据评估结果的定价，当然也已经包括了过渡期内的盈利。而亏损应当由交易对方补足，是因为在标的资产保持持续获利这一假设前提下，如果标的资产发生了亏损，则被推定为是非正常的经营结果，在此情况下，资产出售方应当承担责任，对亏损部分予以补足。尽管亏损的全部或部分有可能是过渡期内的正常经营产生的，或者是可以预见的商业风险所导致的，不一定代表标的资产的长期经营水平，由出售方承担亏损不一定是最为公平合理的措施，但通过采取这种明确、简便和可行的亏损承担方式，便于责任的认定、分担和执行，也有利于保护上市公司和公众股东的利益。

以上规定对于采取成本法、市场法作为主要估值方法时的期间损益归属没有明确要求，因此不一定严格按照上述要求由出售方承担过渡期的亏损。但需要注意的是，在此种情形下做出相关安排时需要充分考虑和论证，尤其是标的资产预期将发生亏损时，亏损由出售方承担和予以补足的安排更为可行。

除中国证监会以外，。，国有产权在产权交易机构进行公开交易时，“受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。”

按照这一条的规定，国有产权交易在过渡期内的经营性损益似乎原则上由受让方享有和承担。这一条的规定限于“经营性”损益，因此，由于“非经营性”损益产生的损益，仍然可以导致对交易条件和交易价格的调整。但何谓“经营性”损益，与“非经营性”损益、“非经常性”损益的区别，仍然有待于进一步解释。

此外，在一般的期间损益的归属分配方式下，如果过渡期内的盈利或亏损由转让方享有或承担，则需要在交割日后对过渡期内发生的盈利、亏损进行核算（例如委托会计师事务所进行专项审核），将盈利形成的利润向转让方进行分配，对于亏损部分由转让方进行补偿，或者根据盈利或亏损的核算情况对于股权转让价格进行调整。在上述国有产权交易的情形下，尽管不应因经常性损益调整交易价格，但如果按照约定将盈利形成的利润对转让方进行分配，或者将亏损部分要求转让方向公司进行补足，是否属于对“已达成的交易条件和交易价格进行调整”，目前的规定仍然不够明确。

如上所述，上市公司实施重大资产重组时，期间损益条款是交易合同的必备条款。例如，在一份上市公司发行股份购买资产的合同中，对期间损益约定为：1、自评估基准日至交割日，标的资产（标的公司100%股权）运营所产生的盈利由上市公司享有，标的资产产生的亏损由转让方按照其在标的公司的持股比例以现金方式全额补足；2、为明确拟标的资产在过渡期内的盈亏情况，各方同意在本次重大资产重组经中国证监会批准后，由各方共同确认的具有证券从业资格的审计机构对标的公司在过渡期的损益进行专项审计。

在国有产权交易的情形下，如果交易的标的是国有控股股权，期间损益条款惯例上也是必备的条款。例如，北京产权交易所的《产权交易合同》（示范文本）（适用于整体产权或控股股权转让）第八条中规定：除非转让方未尽足够的善良管理义务，标的企业有关资产的损益均由受让方承担。

交易双方还可以设置交割日后的具体价格调整机制，在交割日后由双方按照约定的方式（例如通过由双方指定的会计师）对截至交割日的净资产或者基准日至交割日期间形成的利润进行审核确认，并在此基础上，实施利润分配、亏损补偿或者对价格进行调整。例如，一份有限责任公司的股权转让合同中约定：在根据本协议确定“交割报表”后的七日内，如果调整后的转让价款高于交割日时支付的金额，则买方应将超出部分支付给卖方，但是可以扣除因卖方违反陈述与保证、承诺而产生的赔偿金额；如果交割日时支付的金额高于调整后的转让价款，则卖方应将超出部分的金额返还给买方。

在一般的股权转让交易中，期间损益归属和相关的价格调整机制并非所有股权转让交易的必备条款，从受让方的角度，可以通过股权转让合同中的以下约定限制“非正常”发生的过渡期亏损：

（1）交割前的承诺条款。该条款要求在签署日至交割日之间，转让方和公司要为或不为一些行为，从而尽量避免出现公司在过渡期内负债风险激增或盈利能力大幅度下降的风险。

例如，转让方和公司要承诺公司在这一期间正常经营其业务，未经受让方事先同意，不得开展特定的重大交易，包括处置重大资产、订立或变更或终止重大合同、发生重大开支，不得对董事和高管人员等人员的聘用条件做出重大变更等等。违反该等承诺可以使受让方有权拒绝交割甚至解除合同，并有权要求转让方承担损害赔偿责任。

又如，北京产权交易所的《产权交易合同》（示范文本）（适用于整体产权或控股股权转让）对转让方设定了善良管理义务的原则性义务，并列举了限制性行为，其第八条中规定:“在过渡期内，转让方对标的企业及其资产负有善良管理义务”，“转让方及标的企业保证不得签署、变更、修改或终止一切与标的企业有关的任何合同和交易，不得使标的企业承担《资产评估报告书》之外的负债或责任，不得转让或放弃权利，不得对标的企业的资产做任何处置。但标的企业进行正常经营的除外。”

（2）陈述与保证条款。转让方和公司在这一条款中对于公司的资产、债务、账目、重大交易、合法运营等各方面的情况做出陈述与保证，而且保证这些情况在签署日、交割日均维持真实和准确；在陈述与保证条款中，还经常见到一项特定的陈述与保证，即在账目日（基准日）后，公司除正常的商业行为以外，未发生正常经营以外的交易，或者对公司资产、财务状况等方面产生重大不利影响的情况，这一条款可能与以上交割前的承诺条款有一定的重合，但适用的期间是基准日至交割日之间。违反陈述与保证条款，可以使受让方有权拒绝交割甚至解除合同，并有权要求转让方承担损害赔偿责任。

设置以上条款或作出相关约定的效果是，尽可能全面地在交易双方之间划分责任和分担风险，以尽可能明确地划定转让方的责任范围，以及在不确定事项发生时的风险承担范围，确保公司的经营行为以及相应的盈利、亏损在正常的可预期的范围之内，以保障股权在交割时的价值。

在过渡期较长的股权转让交易中，交易双方需要关注公司在过渡期间的变化情况。，股权转让合同可以参照适用买卖合同的规定，可以依据买卖合同的规则判断一般情况下期间损益的归属：原则上，除非交易双方对期间损益做出安排，或者一方发生违约，或者发生了不可归责于双方当事人的不可预测的风险，股权在过渡期内的损益应由受让方享有和承担。交易双方可以根据商业需要，，在股权转让合同中对期间损益做出针对性的约定，这是更为明确的划分期间损益的方式，减少了适用法律规则时的不确定性。在没有约定期间损益条款的合同中，受让方需要注意设置相应的条款以限制“非正常”发生的过渡期亏损；而转让方则需要尽量避免过渡期的限制过度影响公司的正常经营导致其承担不可控的风险。

王利明著，《违约责任论》（修订版）第六章（违约与风险负担）

情事变更原则在实务中有较严格的适用条件，，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用情事变更原则变更或解除合同的，。。

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作者简介： 李岩律师是观韬中茂国际公司证券部合伙人、北京办公室执行委员会委员。他擅长公司、并购与商事业务,资本市场业务，曾经被国际金融法律评论（IFLR100）评为“收购与兼并”领域的杰出律师。

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