重组聘礼怎么下？——浅谈并购交易中上市公司向交易对方支付诚意

北京国枫律师事务所 李洁 

近年来，A股市场并购重组风生水起。通过携手高质量的标的资产，上市公司可以有效提高其资产质量、增强盈利能力、助力产业升级转型，故一时间市场上的优质标的如众星捧月，引来诸多追求者。为了阻隔其他竞争对手，在早期交易谈判中，一些上市公司通过向交易对方先行支付“诚意金”、“意向金”（以下统称“诚意金”）等的方式来锁定标的企业，保障自身在一定期间内的独家排他谈判权。

为了让并购联姻在和谐美好的气氛中稳步推进，也为了各方在联姻未果的情况下理性分手各寻欢喜，下文将对诚意金支付的相关问题给出些许建议以供参考。

定金，是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的价款（数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%）作为担保的方式。当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金的约定需依照其一系列的法定规则，、、93条、、;;若干问题的解释》第115-122条。

截至目前，我国法律、法规等规定中并无对“诚意金”的明确法定概念，其也并不可当然地等同于法律上“定金”的概念。，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，。故一般情况下，如诚意金条款未依照定金规则予以约定，则不能被当然的认定为定金，但若相关条款约定的处理方式均符合定金相关规则，则可以定金的法律关系予以处理。

实践中有的交易双方约定在一定情形下将诚意金直接予以退回或折抵交易款项，有的则实质上采用定金双倍罚则的约定，有些案例中还会对相关诚意金的利息、资金使用费、违约赔偿等方面进行约定。如成商集团（现茂业商业）（600828）收购内蒙古维多利项目；恒康医疗（002219）收购浦项目。

实践中，有关诚意金或定金的约定一般以“交付”作为生效条件，该等款项一旦支付，则相关约定即已生效。在这一阶段，并购重组往往处于较前期的阶段，随着上市公司与交易对方谈判的推进以及各中介机构对标的公司尽职调查的深入，不能排除后续交易各方或将做出中断或终止本次重组交易的决策。故上市公司根据相关协议先行向交易对方支付相关款项后，如发生违约情形，则上市公司将面临该等款项难以收回的法律风险。如联创光电（600363）收购汉恩互联终止后，根据媒体报道，汉恩互联董事长拖欠巨款后失联，导致联创光电就该收购事宜先行支付的1,000万元诚意金恐难追回。联创光电随即发布公告，确认在终止重组事项后，汉恩互联未按约定退还该笔诚意金，，，目前等待开庭中，公司将积极通过法律途径，追讨该笔款项，切实维护公司和广大股东利益。

为了尽可能地保障上市公司利益，笔者建议上市公司在签署有关协议时对于该次交易的排他期、标的公司及交易对方的限制性行为、违约责任的界定、有关诚意金/定金返还或折抵交易价款等内容作出详细、明确及可执行的约定。对于诚意金约定金额较大的，建议设计股权质押担保等条款，以保障上市公司利益，可参见南极电商（002127）拟收购北京时间互联网络科技股份有限公司之案例。

交易谈判各方对诚意金的支付一经达成共识，则交易各方即应按照其自身内部规范制度履行相应审批程序并签署书面文件，如符合需要独立董事发表意见事项的还需独立董事发表独立意见。

鉴于交付诚意金往往处于重组进程中较为前期的谈判阶段，而此时有关整体交易定价尚未最终确定，在无确定的交易价格可依的情况下，仅就诚意金的支付应以何金额对比参照相关决策程序的规定？比如某上市公司章程中规定，董事会对公司对外投资、收购出售资产等事项的决策权限为：“单项金额在公司最近一个会计年度合并会计报表净资产值20%以下的投资事项，包括股权投资、经营性投资等，但涉及对证券、金融衍生品种进行的投资，需经股东大会批准”，此处的“单项金额”应以何金额来确认？笔者建议该“单项金额”应以诚意金的金额为准。

并购重组交易系一揽子的整体交易安排，根据相关法律、法规以及上市公司章程等规定，并购重组相关正式交易协议均以董事会审议批准、股东大会审议批准（如需）、中国证监会核准（如需）后方可生效，实践中有的支付诚意金的案例中约定相关款项在正式重组协议签署后再予以支付；但诸多案例中上市公司在其召开审议重组方案之相关董事会前向交易对方进行支付，如万盛股份（603010）2016年12月停牌筹划的重大资产重组项目、天音控股（000829）子公司重大资产收购项目（公司控股子公司天音通信有限公司以现金方式收购香港益亮有限公司持有的掌信彩通信息科技（中国）有限公司100%股权）等。

为了保障上市公司利益，建议上市公司就诚意金给付事项可与交易对方约定：，上市公司按照约定时间将相关诚意金存入该账户，，未经交易各方一致同意，该共管账户内的资金不能作任何使用（如共管时间较长、金额较大，双方可对该期间内该笔资金购买理财产品等投资性使用及相应收益归属等作出约定）。同时，交易各方应需就该笔资金在后续重组协议签署后中系予以返还或是直接折抵交易现金对价做出明确可行的约定。此外，在实践中，，亦存在由上市公司控股股东或其他关联方等先行垫付重组诚意金的情形，在重组完成全部相应审批流程后，上市公司与其控股股东或其他关联方就该等垫付资金再依约进行置换或返还。

此外，重组交易中若涉及诚意金的支付，建议上市公司应注意依照相关规定履行信息披露义务，亦建议项目各中介机构在其出具的文件中如实陈述。

虽然诚意金的支付与否系由双方经商业谈判依法协商确定，、合规性、风险防范措施等做出详细的解释说明。如深交所“中小板重组问询函（不需行政许可）【2016】第1 号”《关于对恒康医疗集团股份有限公司的重组问询函》：“问题1、《报告书》披露，你公司已于2015年12月29日向交易对方支付诚意金1.1亿元，占成交金额的89%。请补充披露在整体交易作价仅1.239亿元的情况下，提前支付1.1亿元诚意金的原因、必要性、上述做法是否符合商业惯例、是否涉嫌损害上市公司利益或涉嫌变相为其提供财务资助；补充披露如本次交易未成功，则双方约定的归还诚意金并支付利息的约定的可执行性及上市公司是否已采取了保证上述款项安全的措施等，并就可能存在的款项无法收回风险做提示。请独立财务顾问就上述事项及交易对方的履约能力进行核查并发表专业意见”；深交所“中小板重组问询函（需行政许可）【2016】第 80 号”《关于对南极电商股份有限公司的重组问询函》：“问题11：根据预案，基于本次重组的排他期设置，你公司向交易对手交易对方支付5,000万元意向金。请补充披露你公司与交易对手是否就意向金归还事宜签署了书面协议及其主要内容，并说明交易对手如期归还意向金的履约保证措施”。

综上所述，在并购重组项目中，诚意金是把双刃剑，处理得当可助力交易的顺利开展，考虑不周则隐患重重。在交易各方商讨相关条款时，建议从诚意金何时支付、怎样支付、支付比例、有何风险防范措施等多维度进行考虑，综合设计支付即后续方案，以期最大可能地平衡及保障各方利益。

李洁 北京国枫律师事务所 律师

业务专长

公司收购与兼并业务 公司证券业务

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