【卓识】沈百鑫：水体损害修复责任的中德比较(上)

我国环境法已形成相对完整的法律体系，但从我国环境污染仍未完全控制来看，环境法的实施效率一直成问题。[1]这也是许多国家共同面临的环境法实施效率问题。2012年《关于<;(草案)的说明》指出：“对政府及其有关部门滥用行政权力和不作为的监督缺乏法律规定是现行相关法律的共性问题”，“强化政府责任和监督，加强法律责任和追究” [2]，“责任”成关键词。

对此，首先需要明确法律责任的概念内涵。“责任”需要加以区分，不管是针对个人和企事业单位，还是国家政府，都可分为法律责任和包括道德责任、政治责任以及社会责任等其它责任类型。在我国法理学上，法律责任又可以分为广义和狭义法律责任两类，在广义上等同一般意义上的法律义务，狭义的法律责任则是违法行为所引起的不利法律后果。[3]西方法学认为法律责任(德语Haftung,英语Legal liability)主要集中在民法和刑法中，狭义上法律责任是指在国家强制执行力下法律主体的屈从，从广义上是指赔偿损害的义务。[4]在行政法中“责任(Haftung)”一词更多是从行政（国家）赔偿角度出发的，在我国大陆和台湾地区以及德国和法国的行政法教材中都没有明确的行政法上“法律责任”概念。[5]

    因此，并没有一个普遍适用的法律责任定义。法理学教材中，法律责任是由特定法律事实所引起的，对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务。[6]据此，法律责任是体现一定价值标准的法律规范，与具体的补偿、强制履行或接受惩罚这类特殊义务直接关联。因此，没有具体的消极后果就不是真实的法律责任规定。法律责任在一定意义上可视为是法律义务向最终真实履行义务的中间阶段，是从抽象的法定义务向更为具体的义务履行之迈进过程，比法律规定上义务更具有强制执行力。但在行政法律关系中，除行政上的私法债权、行政合同确立的请求权和行政主体之间的请求权外，出于本身的行政权威，，凭所做出的行政行为，自行采取强制执行措施，自行实现其请求权。除非涉及到行政争议，才可能有相对中立的第三人予以裁判。[7]因此，相对人不履行行政决定，行政主体可依法自行采取行政制裁或行政强制执行。[8]即使我国《行政强制法》第二条第三款除行政机关自身外，，但这也只是申请执行，不同于裁判。另外，根据德国行政法理论，以行政处罚为代表的执行罚不是一种处罚，而是一种督促方法，不是针对非法行为的制裁，而是要求实施将来履行行为的强制手段，与代履行和直接强制执行一并作为强制执行方法。[9]也是基于此种理论，执行罚可以多次处罚，以及区别与刑罚并可同刑罚同时适用。[10]鉴于公法中的法律责任和私法中的法律责任（德语中分别表述为Verantwortung 和Haftung）的复杂性，在本文中，倾向于将行政法上的责任规定作广义理解，包括所谓的第一性义务和第二性义务[11]。因此，法律责任也与一个国家的法律规范体系的完善程度有着紧密关联，对权利义务规定愈加具体，法律责任体系也就更为完善。而对法律责任规定的完善程度又决定了法律的可操作性和易实践性，并决定了法律实施效力。

其次，有必要明确“政府环境责任”的概念。它可归属于公法，其实质却不是一般法律责任，，涉及到立法权限和行政权限问题以及民主负责制和行政长官负责制等问题。在新《环境保护法》第六条第二规定了：“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”，，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理。”这条实质上应该是宪法层面的规定，，只有相对明确的权限划分才有可行的行政职责承担。另外，“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染，承担污染环境、破坏生态的责任”，[12]第三款是环境法中的生产经营者的基本义务，它包括事先预防与事后担责，是产生其它相应义务的基础，比如需经许可的义务。，真是基于这种普遍的环境保护义务。但法律规定，除了法律义务的约束外，同时也是以一定的界限为权利的，即有要求行政机关遵守法律约束，即“主体公权利”。主体公权利是指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能。[13]任何主体权利的法律逻辑条件是他人相应的以客观法律规范为根据的法律义务。公法上的法律责任主要不是民事责任意义直接的损害赔偿，而更是对于行政机关处置的赋权。[14]职权（政府环境责任）的实现最根本还是要基于对个体权利的限制、义务性规定和对法律责任的追究。

不管是环境保护的民事诉讼还是行政诉讼，抑或环境公益诉讼，法律义务和责任问题都是核心，由此对环境法中的法律（义务）责任进行系统研究很有必要。根据环境保护的预防原则，环境法规定对涉及环境问题的项目需要行政审查与许可，以此预防环境损害和侵害行为的发生。因此，环境法首先致力于通过引导性和禁止性规范预防环境损害并最终保护人类健康和财产安全，但当事故、违法或犯罪行为发生，造成环境损害或通过环境媒质侵害私人权益，法律对此必须做出应对，以保障一般行为规范的实现，对此就需要规定民法上和行政法上的环境责任，甚至环境刑罚。尽管环境事后责任追究对环境保护仅具有限意义，但明确而严格的环境责任规范能防止破坏发生，而且这也是致因者负担原则的要求。因此，环境责任是一个完整的体系，是基于宪法上的基本权利义务和法律上明确规定的权利和义务，并需要由民事赔偿责任、公法上的治理（修复）责任[15]、其它行政处置[16]以及刑事责任相互结合。

公法与私法的划分并不是法律逻辑的必然，只是基于不同的出发点和不同的功能。私法从私人自主出发规范平等主体的利益冲突；，作为国家机构职权的理由和界限。行政法是公法的主要代表，但行政法中例外地也有私法规定。环境法主要是通过行政法规，需要行政机构采取调控、规范和禁止措施。相对于环境私法与私益密切相关并基于已经发生的侵害，环境公法主要是保护公共利益，而且提供事先预防的作用。[17]对水体污染民事责任问题可参看另文，在此主要讨论水体损害公法上的修复责任。这种公法上的责任除了修复责任外，还包括相关的信息义务和防止危害扩大而采取措施的义务。

广义上，公法上之责任包括权利人遵守公法对权利的限制规定和接受行政处置、行政制裁和刑事处罚，在本文中主要探讨对水体损害的修复治理责任。通过明确而严格的民事损害赔偿责任，污染责任人对他人的健康与财产损害承担应负的责任，这促使相关人谨慎从事，防止因环境污染而侵害他人权益。但对无法个体化又危害公众福祉的环境破坏事件（比如危及到生物多样性、海洋、水体和土壤），也同样应该由致因者负责，经济学上观点是外部性的内化，由此行为人或设施所有者也会提高这种风险意识，增进环境保护。而且，因为我国私权保护不够且私权意识不强，受侵害人不积极提起赔偿诉讼，即使提起诉讼，因为相关规定不完善或者仍然无法使环境破坏者引起足够重视以保护环境。对此，当视为“人类共同财产”或者“集体财产”的自然环境受到侵害时，作为社会公共利益的看护人，国家除阻止行为人对环境的破坏和惩罚行为人外，仍有必要采取一定措施，要求由污染者赔偿造成的损害并进行恢复治理就更为重要且有意义。相对与环境私法责任，这种在管理者与被管理者上地位不对等的责任关系，被称之为公法的环境修复（治理）责任。从责任承担意义上，公法责任与私法责任的承担是两个相互独立的责任关系，但在环境保护意义上，环境公法与环境私法是相互补充的。另外，在环境私法的损害赔偿责任和公法上的修复责任上还有一点相同，都可以通过建立适当的保险机制来保障责任的实现和责任者资金上的风险分担。

造成环境影响者的避免与修复义务需要处于行政机关监督下，因此承担修复责任不仅是对致因人环境责任的完善，同样也是对行政机关职责的具体化。相对于民事权利主张的自主性，行政机构要求责任人承担治理责任是行政职责行为，公众一直处于监督者的地位。因此污染责任人公法上的治理责任其实从另一方面来说是行政机关的职责，要求其对相应事实及时做出恰当的行政处置。环境保护首先是作为危险防范，优先适用治安法和行政管理法。但绝对禁止人类对环境的使用是不可能的，利用环境也是人类天然的一种权利，核心在于如何使这种外部性有效地予以内化。环境作为公共利益，行政机关是环境的“守护者”。由此，欧盟《关于避免和修复环境损害的环境责任[18]第2004/35/EG号指令》[19]（也有翻译为预防和补救[20]，以下简称《环境责任指令》）规范的是致因人与行政机关的关系，以及第三人和环境团体协会的介入，强调污染责任人原则并规定致因人有义务避免和修复环境损害，即指令放弃了民事责任的思路,转向追究致因人在公法上的责任。

二

德国水体污染修复责任的法律规定

私法上，通过改变环境媒质对其它人遭受的身体、健康或财产的损害可要求赔偿，德国早在1957年水法立法之初就规定了严格的水污染民事责任，并于1990年通过《环境责任法》对环境民事责任作了总则性的规定，其具体实施仍要结合部门环境法的具体规定。保障环境侵害之私法责任，依致因者负担原则要求行为人，也能促进环境保护。通过承担赔偿责任规定，从而从经济目的出发激励人们去预防损害发生。

除此外，环境损害的责任人对环境本身造成的损害也应负责，尤其是当这些环境物体不属于私人财产时。公法上的这种治理责任一直到2007年为转化欧盟《环境责任指令》才最终锚定在德国水法及其它环境法中。联邦政府通过一揽子立法，在其第1条规定了共13条和3个附件的《避免和修复环境损害法》（简称《环境损害法》[21]）， 第2条对《水平衡管理法》（Wasserhaushaltsgesetz，简称WHG）补充规定了第22a条，第3条对《自然保护法》作了补充。它规定应承担责任人需及时阻止造成损害的直接危险，并要求以合理费用去修复受保护的种群和自然生活空间、水体及土壤已造成的损害。根据《环境损害法》第2条第1项b，水体的损害应依据更专业更具体的水法规定。因此《水平衡管理法》中的相应规定，是对于《环境损害法》的补充与完善。《环境损害法》中对环境损害的界定要根据部门环境法，即依《联邦自然保护法》第19条对于物种和自然空间造成损害的规定、《水平衡管理法》第90条对水体损害的规定和根据《联邦土地保护法》第2条第3款规定的因为影响土地功能造成的土地损害。责任人承担责任不仅有利于实现致因者负担原则，也将有利于落实预防原则，明确规定必须对危险防卫和排除损害负有法律责任，就会采取预防措施，以避免或减轻相关责任。

《环境损害法》是为严格完全转化欧盟《环境责任指令》而颁布的，欧盟《环境责任指令》和德国《环境损害法》都归属于公法上的责任[22]。它们都规定了致因责任人受行政机关监督的信息义务、危害防卫义务和修复义务，并承担相应费用，规定了职责机关的职权（也是职责）和环境团体的司法诉讼可能性。这些都不是直接针对受损害的第三人，不是第三人的请求权。[23]《环境损害法》寻求将环境损害之公法上的责任系统化，构建了对涉及到责任规范的环境损害都适用的框架规定，适用于水体损害、自然保护法和土地保护法中的损害。因此，在一定程度上可视为总则，再通过专业法特别规定具体适用。但应当指出，即使在用词上是环境修复责任，但同样重视环境保护的预防。

《环境损害法》第2条中对主要概念作了定义，作为核心概念的“环境损害”根据第1项直接指向特殊部门法的具体规定，即不是所有的环境损害，而只是明确根据《联邦自然保护法》第19条规定的对种群和自然生活空间（也即自然栖息地）的损害、根据《水平衡管理法》第90条规定的对水体的损害和根据《联邦土地保护法》第2条第3款规定因为影响土地功能造成的土地损害。这实际上一方面对“环境损害”的内容范围上作了严格限定；另一方面，在《联邦自然保护法》和《水平衡管理法》中都规定了“显著性”的门槛，即轻微损害不在适用范围。

《环境损害法》第3条通过规定法律适用范围进一步做出限定，仅适用于规定的经营活动所致环境损害和对损害的直接威胁。在第3条第1款中分别规定了依附件1需要许可的设施、垃圾场、特定水体使用和处置危险物质以及基因技术改变的组织此类特殊风险的从业行为，和除在附件1中没有提到的所有从业行为。对于附件1所列的从业行为适用危险责任，即无过错责任，对于《联邦自然保护法》第19条第2款和第3款意义上对种群和自然栖息地的损害适用于所有从业行为，对此规定了“故意”或“疏忽大意”的主观过错要件。[24]另外，在第3款对于环境损害的适用作了限定，即不适用于军事冲突和自然灾害。

根据法律保护利益受威胁的程度，当面临发生环境损害的直接威胁或已经发生，责任人根据第4条有义务，立即向职责机关报告所有重要事实，即信息义务。这种信息义务可一直伴随到最后必要的修复阶段。而当面临损害发生的直接威胁，责任人必须依第5条立即采取必要的避免措施。当环境损害已经发生，责任人必须依第6条采取降低损害措施和第8条规定的修复措施，具体修复措施的内容需要由职责机关根据特殊部门法和欧盟《环境责任指令》附件二的框架下来确定。根据第7条行政机关应监督在第4、5和6条中规定的责任人相应义务，但行政机关有一定的自由裁量权。根据第9条，责任人承担相应费用，或者自己实施相应措施，或者由职责机关主持相应措施，再由责任人偿付。这条规定是环境破坏者承担原则的进一步具体落实，而且没有数额限制。依《环境损害法》实施修复义务是污染责任人的义务，针对行为人对相应义务的不作为可依职权或者由相关人或所认可的环保组织向职责机关提请，由职责机关做出行政处置。

德国联邦《水平衡管理法》第三章第八节“改变水体[25]之责任”只包含两个条文，分别为：改变水质之责任（第89条）和水体损害之修复（第90条）。两个条文都特殊于环境法一般规定，对民事环境责任，德国于1990年颁布了《环境责任法》；而对公法上的环境损害责任，也于2007年转化欧盟《环境责任指令》而制定有《环境损害法》。第89条为私法上之责任，规定了“改变水质之责任”，共两个条款[26]。第90条则为公法上之责任[27]，规定“水体损害之修复”,共三款：“（1）在《环境损害法》意义上水体的损坏是针对任何一种：1．地表水体或沿海近岸水体的生态或化学状况，2. 人工的或明显改变的地表水体或沿海近岸水体的生态趋势或化学状况或3. 地下水的化学和水量状况，有着明显不利影响的损害；对第31条第2款以及第44条或第47条第2款第1句所适用的不利影响除外。（2）根据2004年4月21日欧共体议会和理事会《环境责任指令》附件II第1项，其通过第2006/21/EG号指令被修订，当根据《环境损害法》责任人导致水体受损，需采取必须的修复措施。（3）关于水体损害或其余侵害和其修复的其它规定不受影响。” 《水平衡管理法》第90条是部门环境法对《环境损害法》的实体性要求予以补充，补充了水体损害的概念（第1款）和水体修复的要求（第2款）。

就水法而言，《水平衡管理法》第90条规定对特定水体损害的公法上之责任，是对第89条规定之民事责任的补充。本条规定需要依据《环境损害法》中责任事实构成、责任人义务、职责机构职权、费用承担，和概念定义以及相关人和经认定的团体协会之参与权和法律救济权规定。相对于有着大量水体损害民事司法实践，对公法上的水体损害责任还没有重要的司法案例。

第90条第1款规定，对地表水体或沿海水体的生态或化学状况，对人工的或明显改变的地表水体或沿海近岸水体的生态趋势或化学状况，或对地下水的化学和水量状况造成明显不利影响的损害[28]，即可依《环境损害法》第2条第1项属于本法意义上水体的损坏。从环境保护的角度，治理责任只针对“生态损害”或者说“公共环境损害”，但不是所有的损害都属于《环境损害法》的范围，只有那些造成明显不利影响的损害。认定损害程度是判断作为责任人并引发相应义务的关键，判断“明显性”是实践中较难的问题。在此《欧盟水框架指令》和德国《水平衡管理法》中的管理目标就起着重要影响，对实现环境目标实际造成威胁的，其受重视程度就要多一些，因此第90条与具体的水体管理目标密切相关。[29]

对水体损害的认定，不仅要依照第1款所规定的特征，同时还要根据《环境损害法》适用范围内，即不是所有的水体明显不利变化都需要根据第90条承担责任的，而必须同时依照《环境损害法》才能确定作为责任人的法律后果。水体修复责任只对从业活动，按第2条第4项定义，是指在经济活动、经营或企业范围内从事的活动，不论其是私人或公共性质、是否有盈利特征。这意味着，第90条仅适用于《环境损害法》附件1中所列举的从业活动，而不适用于其它的从业活动和私人行为，比如农业面源污染、私家车的油污泄漏、家务和兴趣爱好活动中导致的一些水体污染。[30]在附件1中第3项到第6项规定了水体相关的从业行为，分别是依水法须经批准的有害物质倾倒、排放和其它带入地表水体、地下水行为，须经批准的取水行为，以及须经批准或按规划的地表水体截蓄行为。根据欧盟《环境责任指令》制定原则中第13项和德国《环境损害法》第3条第4款，尽管能确定环境污染与具体行为人之间的致因关系，但对于已经长期积累且不能明确界分的污染不能由现在某个具体的行为来完全承担这种治理责任。

另外，第90条根据欧盟《环境责任指令》第2条第6项同样适用于经过许可和批准的取水行为，即许可和批准不是公法上治理责任的免责理由，这与传统的公法上之责任不同。[31]同时，根据《环境损害法》第3条，对于附件1中所列从业行为的水法上责任认定并不要求主观条件。区别于民事责任，在第90条中水量改变导致的生态不利影响属于本条中的水体环境损害。损害不仅是指水体直接或间接的不利变化，也包括功能受影响，而且这种后果是可以科学认定的。根据第90条，对于地表水体、人工地表水体和地下水，其判断因素是有一定区别的，这可以依据欧盟《水框架指令》的规定。

一旦确认是水体损害的责任人，就需要承担法律后果，即按照《环境损害法》规定的信息义务（第4条），危险防卫义务（第5条），以及损害限控和修复义务（第6条）。依《环境损害法》第2条的集中定义，信息义务是指水体损害责任人应当及时向职责机关报告实际情况中的所有重要信息，包括可能涉及到商业机密的问题；危险防卫义务是指及时采取必要防护措施，指在水体环境损害的直接威胁下，为避免损害或使其降至最小，所采取的措施；修复义务其实包括两方面，即要求及时采取损害限控（防止损害扩大的措施）和修复措施；损害限控是指所有为限止或避免其它的环境损害和对于人类健康的不利影响或对环境功能的其它影响，而及时控制、制止、消除或以其它方式处理所涉及的危害物质或其它的损坏因素之措施；修复措施是指为依专业法中的规定修复环境损害而采取的措施，其中“专业法中的规定”依第10项定义，即是指依《水平衡管理法》、《联邦自然保护法》和《联邦土地保护法》以及依此而发布的相应行政法规。而《水平衡管理法》中的修复措施，即指按第90条第2款的规定，而它又指向欧盟《环境责任指令》附件II第1项（见3）。

    责任人上述法律义务的履行，并不必然依赖于相关行政机关的行政命令，但法律还是需要授予行政机关相应的职权，从而保障责任人切实履行相关义务。[32]相应的，《环境损害法》第7条规定了职责机关对责任人义务与职权，行政机关负有监督和命令责任人采取措施的行政职责。在第8条到第11条中分别规定了确定修复措施的程序性规定、费用承担、以及重大利益相关人和经认可的团体协会的参与权和诉讼权。相关人和根据《环境救济法》第3条所认可的特定团体协会有权依第8条第4款提出意见，以及根据第10条和第11条规定了参与权和法律救济权。第10条规定，职责机构不仅可以根据职权执行修复义务，也可以根据相关人或特定团体的申请而行动，而根据第11条第2款可以对职责机关的决定或不作为按《环境法律救济法》提出法律救济，这对于德国传统的基于“个人权利”的司法诉讼[33]带来重大挑战。这里的相关人只针对受到环境损害不利影响的人而不仅只是指所有人，也可以是使用权人。因此，尤其是相邻关系人在有实际损失情况下，可以主张民事上的损害赔偿，但当其利益受到明显的危险时，它也可以向行政主管机关要求其作一定行政行为，要求环境损害责任人履行相应的义务。但在《环境损害法》上，不是民事上的相邻关系，而是公法上的相邻关系，需要与行政机关发生关系。另外，对于损害行为的举证需要由职责机关来进行。在《水平衡管理法》第90条中没有对此作详细的规定，但根据本条第1款，水体损害责任人的义务与行政机关的职责都是在《环境损害法》相应规定框架内的。

第90条第2款规定了水体损害责任人必须要依欧盟《环境责任指令》附件二第1项规定采取必要的修复措施。欧盟《环境责任指令》附件二规定了环境损害的修复，它提供了成员国进一步规定修复环境损害的法律框架。指令中对于环境损害的法定概念包括种群和生活空间、水体和土地三个方面，附件二第1项针对水体和受保护的种群和自然生活空间，第2项针对土地，分别规定了修复措施的具体要求。根据附件二第1项，针对水体损害的修复，根据对所采取的修复措施的要求，《环境责任指令》附件二第1项区分了“优先（完整）修复”和“补充修复”以及 “补偿修复”（primary, complementary and compensatory remediation），保障受损水体恢复到事发先前的状态，并对于修复措施的确定和选择有具体规定。优先修复是指使受损坏的水体及其受影响的功能完全或十分接近恢复到先前状态的修复措施；补充修复方法是指，当优先修复方法不能使得受损水体及其受影响的功能完全恢复时，应当采取用以弥补优先修复方式不足的补充措施；而补偿修复方法是指为补偿在损害发生到完全修复期间发生的资源或功能损失而应当采取的措施。三者间关系是，当优先修复不能使得环境恢复到其先前状态，就需要接着实施补充性修复，而为弥补修复过程中的失去，需要采取补偿措施。同时，附件中还对于修复措施的选择与确认规则和程序作了明确。

根据《环境损害法》第9条责任人应当承担所有费用，这是作为法律责任的核心。责任人或者自己支付相应措施的费用，或者由行政机关指定其它人实施相应措施后，行政机关再要求责任人承担此费用，而且对此费用没有金额上的限制。费用是指有序和有效实施本法规定所必要的支出，包括评估环境损害、防治此类损害的直接威胁、替代性措施以及行政或程序性费用和实施措施的费用、数据收集的费用、。而对于共同责任，根据第三款按民法上的共同债务规定。另外，避免措施和修复措施的资金保障也是实施环境损害治理制度的相关制度保障。但根据欧盟《环境责任指令》，环境损害保险或其它有效的市场机制可由各成员国规定。

第90条第3款的规定实际上表明了，它是对现有责任体系的补充。在欧盟《环境责任指令》原则性说明第14项明确指出“指令不适用于人身侵害、私有财产损害和经济损失，与此等损害相关的请求权不受影响”。它也是表明了与第89条水体污染责任的关系。第89条和第90条同归于“水体改变之责任”这一节，对于它们之间关系的理解需要从《环境责任法》与《环境损害法》之间的关系出发。私法责任是平等民事主体之间的关系，而公法上的责任，即使当有相关人和环保组织参与时，行政机关都是必不可少的，责任人的信息义务、危害防卫义务和修复义务都是指向行政机关的。德国环境司法实践中，环境民事责任是主要形式，对于转化欧盟《环境责任指令》而实现的公法上责任只是在此基础上的补充，从外部性理论上理解也是如此的。加之德国较为完善的行政法律制度和较高的环境保护标准，预防是环境保护优先原则，而公法上的责任只是对违法行为或者环境法规的漏洞情况下规定的最后防线，到达此阶段的案件还是相当少的。

除从公法与私法的关系上对第89条和第90条关系的理解外，从具体内容上它们还有四个方面不同：（1）第89条对于损害严重性没有程度上的要求，而第90条就要求造成明显的不利后果。环境民事侵权责任不以环境损害为前提条件。比如一个符合排放标准的废水排放口，可以造成一定距离范围内的特殊敏感渔类死亡，依无过错责任，排放人承担赔偿责任，但这个废水排放行为可能不符合环境损害的严重性程度标准，因此就不需要承担公法上的责任。（2）两个法条中对于设施的概念是不一样的，第90条中规定的设施概念限于根据《环境损害法》附件1中的设施，远小于第89条第2款中甚至可以指装载危险物品器具的设施概念；（3）第89条是针对与私人相关的财产损害主张赔偿，而第90条中的环境损害通常是针对没有法定个人相关性的生态损害，因此个人不能主张赔偿权；（4）对于依法正常经营下的事故处理也不同，第90条适用于虽正常经营但仍发生事故造成的水体污染，而第89条第1款要求有一定目的并指向水体的行为，因此不可抗力事故造成的水体污染一般不产生赔偿责任；而第89条第2款也不要求一种有目的之水相关的行为，因此不可预见的和不可控制的水污染事件仍会导致责任，即与第90条相同适用事故情形。在事故情形下，对于私人利益通过第89条第2款来主张人身伤害、私人财产损失或者经济上的损失，而第90条不影响这些权利主张。

三

我国法律对水体损害之治理责任的规定

首先，在此很有必要讨论一下《物权法》第90条的规定。第90条规定了“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。” 它规定在“相邻关系”这一章里，但如果没有这个章节背景的限制，这条规定可以视为所有权的一般规定。所有权并不是绝对的，一切私权皆有社会性，不论从私益或公益的角度，所有权的限制都基于法律保留。这也是法治国家的基本原则之一。从相邻关系对不动产权利人提出限制只是私益限制的一个方面，其它比如从禁止权利滥用、自卫行为等角度，现代民法肯定所有权的可受限性。而从公益的角度，大量的行政法规从保障国家公共利益和社会共同利益的角度对所有权进行限制。[34]因此从环境污染治理责任的角度出发，这里的“不得违反国家规定”，也可以理解为当公法，特别是行政法规规定了不动产权利人遵守相关环境保护义务的规定。遗憾的是，这条规定在“相邻关系”章中，法律解释就受到这个前提的限制。如果规定在所有权一般规定中，则将是对于环境治理责任很好的民法衔接。

其次，在诉讼法的层面上，《民事诉讼法》经修改规定了民事公益诉讼的规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，。但在理论与具体操作都有待具体和完善，尤其是构建民事与公益之间的关系，因为在现有《民法通则》、《物权法》和《侵权责任法》中都没有相应的责任规定。更值得期待的是《行政诉讼法》的修订，从现公布的修正案草案来看，从受案范围中强调行政机关侵犯依法享有的自然资源所有权或使用权，对原告资格除具体行政行为相对人外增加其他利害关系人，以及细化第三人制度等方面都将为环境法的司法保护提供更广泛的权利。[35]

另外，需要考察我国《环境保护法》中的法律责任（义务）规定。新法第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务。”保护环境的义务是一种基本义务，它既包括不破坏环境，一旦不履行此义务而产生的法律责任，即可以包括私法和公法上的环境法律责任问题；又包括一种积极的促进环保，环保作为社会任务，一切单位和个人对环境违法行为有监督权。对此新法中是规定在第五十七条，规定在总则里作为环境保护的基本权利和义务更为恰当。除了对污染环境和破坏生态行为有权举报外，第五十七条第二款还规定了对不依法履行职责的部门的举报，它是根据《宪法》第四十一条第一款第二句“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。对此，新法第五十七条明确规定了“有权”，与“可以”相区别，即当这个权利得不到保障时，举报人能不能依行政复议和行政诉讼来保障这里的“有权”？同时还需要指出，第二款中只规定了部门，但不知道为什么没纳入“国家工作人员”。如果作广义的理解，这种广泛的个人环境保护权将是对政府环境责任的最大制约，而缺少的就是基于这个权利规定上的程序和机制上的保障。同时，在第三款中明确规定了“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”，对此“责任”的理解（同时也参见第一部分（二）），应当不仅包括损害赔偿在内的私法上的责任，也包括环境污染治理与修复在内的公法上的责任，以及行政处罚和刑事责任。但在“负责”与抽象的“责任”之间更需要具体的制度规范。

而在更为具体的“法律责任”章节中，却无法找到环境修复责任的影子。在现行《环境保护法》第六章第五十九条到第六十九条规定了法律责任。第五十九条规定了按日计罚，第六十九条规定了对超标超量排放的限产、停产整治和停业关闭的处罚，第六十一条规定对未经环境影响评价的建设项目的处罚，第六十二条规定对重点排污单位未依法履行环境信息公开义务的处罚，第六十三条规定了拘留，第六十四条规定了环境侵权责任，第六十五条规定了有关机构的连带责任，第六十六条规定了环境损害诉讼的时效，第六十七条和第六十八条规定了国家工作人员的违法责任，第六十九条规定了刑事责任。因此在修订后的《环境保护法》中依然没有明确提出环境损害修复责任。

同时综观修订后的《环境保护法》，在第三十条第一款规定：“开发利用自然资源，……依法制定有关生态保护和恢复治理方案并予以实施。”这也不同于修复治理责任。另外在第三十二条宣言式地规定了：国家加强对大气、水、土壤等的保护，建立和完善相应的调查、监测、评估和修复制度。另外，在法律责任章中第六十一条关于环境影响评价方面的法律责任中，规定了“并可以责令恢复原则”，对此“恢复原则”有类似治理修复的意思，但又没有更具体的规定。

反而在修订前的第四十四条，规定了“违反本法规定，造成土地、森林、草原、水、矿产、渔业、野生动植物等资源的破坏的，依照有关法律的规定承担法律责任”，这条是与环境治理责任最相近的规定。曾在二审修订草案中仍原封保留。这也暗示着这条规定的重要，但同时对本条规定的修改却又乏力。但此规定“违反本法规定”，没有具体的条文指向，这种规定必定是无法有效执行的。而且就这个条文规定，承担什么样的法律责任也无从知晓，但本条可作为是兜底性条款，可以包括除本法明确规定的法律责任外的其它任何法律责任类型，包括刑事责任。

在《水法》第七章第64条到第77条中规定了法律责任，更多是按照不同行为方式进行的责任明确，并没有按照不同的责任形式进行归类。另外，这些条款都没有明确指出前面条款，在内容表述上显得重复，因此值得质疑，如果在前面相应条款中规定相应责任（义务）规定，在法律实践和适用效果上会更明确直接，由此也可质疑集中法律责任为单独一章之意义。该章在法律逻辑结构上并不很清晰。其中第72条和第76条涉及到水事民事责任，而对修复治理责任（义务），在多个不同条文中零散地可作字面解释，在第65条到第72条中规定有：责令停止违法行为、限期拆除违法建筑物（排污口）、恢复原状、强行拆除、责令限期改正、采取（其他）补救措施这几种行政处罚。它们与治理责任都有着一定的关联，但又与治理责任并不完全相符，尤其是对于“恢复原状”和“补救措施”的理解是否包括对水体损害的修复，在实践中是有疑问的。当环境法整体上没有提出修复（治理）责任，对于上述这些行政行为就没有明确的目标导向。

在保护的利益上，从防洪利益的角度对违法设障行为（第65条和第66条），对在饮用水水源保护内和在江河湖泊设置排污口的违法行为（第67条），对违法取水行为（第69条），对落后耗水的工艺设备和建设项目的节水设施违法行为（第68条和第71条），对危害水工程及堤防护岸等设施的违法行为（第72条）相应地规定了法律后果。第76条规定了“引水、截（蓄）水、排水，损害公共利益或者他人合法权益的，依法承担民事责任”，对于因此损害他人合法权益需要依法承担民事责任容易理解，但对于损害公共利益导致的依法承担民事责任的法理仍有待阐述，尽管民事公益诉讼已经通过《民事诉讼法》的修订作了规定，但其实践却一直困难，这也是因为相关理论不足。

另外，除了在第七章中的规定外，在第31条第一款规定了“从事水资源开发、利用、节约、保护和防治水害等水事活动，应当遵守经批准的规划；因违反规划造成江河和湖泊水域使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染的，应当承担治理责任。” 第一分句是对于一般水事行为与水事规划的关系，第二分句规定了承担治理责任。在此明确提到了治理责任，但没有明确是私法上的责任还是公法上的责任，从字面上来理解，造成使用功能降低、地下水超采、地面沉降、水体污染，更多是强调了公共环境利益的损害。而进一步对于如何承担治理责任却没有具体的规定。另外，值得进一步思考的是，即使遵守经批准的规划，但仍然造成相应损害后果的，是否应当承担治理责任？对于公共利益可能是一个利益权衡和功能补偿的问题。但如果与第二款一起整体来考虑，在第一款中没有明确规定，而在第二款 “开采矿藏或者建设地下工程，因疏干排水导致地下水水位下降、水源枯竭或者地面塌陷，采矿单位或者建设单位应当采取补救措施；对他人生活和生产造成损失的，依法给予补偿” 中规定，第一款是否表示按规划进行的水事活动就不存在治理责任的问题值得探讨，是否涉及到民事责任问题也值得疑问。针对影响地下水而造成危害与损失，明确规定“补救措施”并应当“对他人生活和生产造成损失的，依法给予补偿”。当不存在对私益侵害时，补救措施就是公法上的责任，但因为没有具体可操作性的程序与权利义务规定，在实践中的效果也不得而知。

而在《水污染防治法》中第五条规定：国家实行水环境保护目标责任制和考核评价制度，将水环境保护目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。它不是实际意义的法律责任，仅是法律化的政治责任[36]，在政治责任的社会实现方面，我国与西方社会相差很大，西方民主制国家多通过和民主选举制来最终保障政治责任的落实，我国现主要通过行政长官的政绩考核与问责制来实现。在信息不对称的情况下，公众或者其它政绩考核部门要想实现这种问责制的有效性面临着困难。

，还有是横向的、在同级政府部门间的管理权限与职责的划分。在水污染防治上尤其复杂，在第八条中规定了“县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理”，海事管理机构、水行政、国土资源、卫生、建设、农业、渔业等部门以及重要江河、湖泊的流域水资源保护机构，在各自的职责范围内，对有关水污染防治实施监督管理。这但在具体管理和监督问题上，各自职责范围是什么？是怎样划定的？法律没有进一步规定。另外，统一监督管理与各项监督管理的关系是什么？法条的不明确必然带来在实践中的许多具体问题。，但如果在法律上不能得到明确，三定方案肯定也无法解决，且会带来许多政策上的不确定性。

《水法》已经失去了当时制定时曾经试图作为水体治理领域根本性法的地位，因此同时有必要考察《水污染防治法》的规定。在其第七章从第69条到第90条规定了法律责任，其中从第69条到第84条是有关行政法责任方面的规定，从第85条到第89条是有关民事责任方面的规定，第90条是有关刑事责任方面的规定。在整体上也同样存在与《水法》一样的问题，即前面规定与后面的法律责任规定没有法条上的明确衔接。其中行政处分规定（第69条）和对行政处罚不服的司法救济（第84条）更应该是其它行政相关法律的一般性规定，第69条适用《公务员法》第九章“惩戒”的规定，第84条适用《行政诉讼法》的相关规定。而对水事特殊违法行为，具体：对拒绝监督检查（第70条）、对主体工程先于水污染防治设施运营（第71条）、对违反环境信息与监测义务（第72条）、对违法处置水污染物处理设施（第73条）、对超标排放（第74条）、对违法在饮用水水源保护区和江河湖泊入水口设排污口和其它建设项目相关的行为（第75条和第81条）、对法律特别规定的排放物（第76条）、对违法使用设备与工艺的行政处置（第77条）、违反产业政策（第78条）、对船舶违法涉污（第79条和第80条）、关于事故应急预案（第82条）以及对水污染事故（第83条）。其中大部分的行政处罚规定是责令限期改正（拆除）、停止生产（违法行为）和罚款，而其中第74、76、80、83都规定有“限期治理”，后三条而且规定了“消除污染”。对于限期治理的理解，根据第76条第一款第二分句规定了“代为治理”，与环境损害的代为修复很近，但如果根据第74条第二款的理解，更是侧重于对污染排放进行治理，而不是对排放造成的结果。因此从总体上来理解，与治理责任近似的是第76条和第80条及第83条中的“消除污染”的规定。第76条对于排放有害有毒物或放射性物质等8种行为列举式地予以规定，第80条则主要针对船舶排污行为以及第83条针对水污染事故。“消除污染”与修复（治理）责任十分相近，但因为对“消除”和“污染”都没有法律定义和司法解释，实践适用不得而知。另外，这三条都规定了在不采取治理措施时的代履行以及并处罚款的规定。

另外，还需要指出综合水治理需要我国水法体系的改革。尤其是从欧盟《水框架指令》的角度出发，水量与水质的区分在水体治理上意义越来越小，而主要是强调水体的环境目标，即水体生态状况成为管理对象与治理目标。在欧盟环境法及《水框架指令》日益强调综合治理的背景下，应当反思我国《水法》与《水污染防治法》仍然以对水量与水质的不同管理为科学基础，并基于此对水利部门与环境部门的职权划分，这实际上阻碍着我国水体治理。《水法》与《水污染防治法》应当合二为一，从而实现综合水治理。而且，水体污染只是水体损害的一种事实，污染往往需要以达到相当的程度为标准，而损害只要有一定的不利影响即足够。

    （未完待续）