“公告送达”问题的观察——以检察监督为视角 | 抗诉真言

公告送达，是一个老问题，还是一个老解决不了的问题。，导致缺席判决和裁判不公的情形，并不鲜见。而检察官办理此类申请监督案件时往往颇为纠结，，每案都穷尽送达途径确实“难为”，而在原告故意隐瞒提供虚假被告地址的情形下，；另一方面同情申请人所受之遇，不合法送达导致当事人诉讼权利的完全丧失，案件处理结果往往难言公正。

从检察监督角度，除了个案监督纠正之外，，提出源头解决之道，亦为检察监督的应有之义及问题破解之道。张云霞检察官是民行检察年轻的“老前辈”，从事民行检察工作22年，专业素养高，办案经验丰富，是我们刚入行时就学习的榜样。本文，是她在多年办案经验中类型化出的典型案件，对公告送达这个顽疾进行了深入思考，通过监督视角提出此类问题的观察及破解之道，值得深读。

作者简介：张云霞，中国政法大学法律系毕业，。1994年从事民行检察工作至今22年，荣获北京市首届民事行政检察技能比武总成绩第一名，第三届民事行政检察技能比武“十佳”，2012年被评为北京市检察业务骨干人才。办理的王利民析产继承案荣获首届“全国民事行政抗诉精品案件”，，。制作的“再审检察建议书”荣获首届“全国检察机关民事行政检察优秀法律文书”。

一、问题的提出

季某与贺某合伙协议纠纷一案，，因季某未到庭，，判决季某返还贺某合伙定金季投资款，判决书亦公告送达。2011年1月，，并拘留季某15天，2011年4月再次找到季某要求强制执行该笔款项。

季某于2011年4月向检察机关申请监督，。其申请监督称，，贺某起诉时其和妻子及家人均住北京海淀区，、民族、职业、住址不详”，；判决书内容季某也一直不知晓，，令其丧失了上诉权及申请监督权。

，季某已因此案妻离子散，概因本案诉讼中未能享有任何答辩、质证、上诉乃至申请监督的权利导致承担高额债务，。，审判阶段找不到当事人，而执行阶段却轻易地拘留了当事人，不得不令人深思。

（一）检察监督的几点观察

根据民事诉讼法的规定，当事人申请监督的法定期限是六个月。而对于公告送达进而缺席判决的案件，一般都是法律文书生效后很长时间当事人才知晓此事，其上诉权、，向检察机关申请监督可以说是当事人最后的司法救济渠道。，，影响当事人行使上诉权的，。

1、发现的问题

据笔者统计，2013年至2015年，笔者所在检察机关提请抗诉的32件申请监督案件，，仅听取原告一方当事人陈述，导致认定案件事实错误。在案件的办理中，笔者发现一些此类案件的一般特点和规律：

（1）申请监督人未到庭应诉原因多为原审原告没有提供正确的送达地址。16件中有9件被告未到庭应诉原因系原审原告提供送达地址有误，有1件系邮政机构投递人责任心差，仅投递一次未找到人便在司法专邮上注明"当事人拒收"字样。。申请监督人是在案件进入执行阶段，，才知晓自己涉讼并申请监督。

（2）送达程序违法比例较高。16件案件中有7件案件送达程序违法。7件中的一件，法官以被告下落不明为由直接公告送达；，未能穷尽民事诉讼法规定的其他送达方式，直接公告送达。从我国民事诉讼法关于送达的一节规定看，公告送达是由排序最后的法条规定的。可见，它是在直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等多种送达方式无效后采用的一种具有补救性质的送达方式。这种送达方式下，当事人了解诉讼文书内容的概率也比较低。在没有全面调查当事人下落、没有用尽其他送达方式的情况下，不宜轻易采用，在社会诚信缺失的情况下，极易给出庭一方欺诈诉讼留下空间。

（3）涉及民间借贷比例高。有8件涉及民间借贷纠纷，占16件公告案件的50%。上述6件案件系某银行利用民事诉讼核销呆账，即某银行明知该贷款是虚假贷款无法追回，通过诉讼获得胜诉判决，采用一方面申请执行，另一方面紧接着申请执行终结，采取帐销案存的做法予以冲抵；2件案件涉及虚假诉讼。

（4）诉讼文书载明的审判过程相对简单。，凡是被告缺席的案件，尽管适用的是普通程序，但其审理过程相对简单，庭审的事实调查、质证认证、法庭辩论一般为一、两句话概括，。

（5）原告诉请被不当支持。由于被告未到庭应诉，不能对原告的不当主张作出应有的抗辩，，原告的不当诉请得到支持。

2、监督的成效

2013年至2015年，，其中12件提请上级院抗诉，，16件案件均改判，改判率为100%，监督效果显著。前文所述季某申请监督案，检察机关审理期间组织听证查明了案件事实，并于2011年9月提出抗诉。2013年，，认定季某已经就解除合伙协议与对方达成一致并已实际履行，免除了原审判决季某承担的债务及高额违约金。

二、公告送达的四点弊端

我国《民事诉讼法》第八十五条规定：“送达诉讼文书，应当直接送达受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；”第九十二条规定：“受送达人下落不明或者用本节的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者示经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”

由上述法律规定可以看出，公告送达有着严格的适用条件，公告送达作为一种特殊的送达方式，其立足于已经穷尽其他一切送达方法后才允许使用，直接送达是首选，只有在当事人下落不明或其他诸如直接、留置、委托、邮寄送达等方式都无法送达时，才能适用公告送达。而缺席判决立法本意是为了防止当事人恶意不到庭参加诉讼或退出诉讼而导致审判活动无法顺利进行而设立，如果传票是公告送达，而当事人若不知晓公告一事，则根本无法参加诉讼，也无法行使庭审中的辩论质证等权利，而不是恶意不到庭参加诉讼。由此可见，公告送达可能存在对善意当事人诉讼权利的严重剥夺情形，，谨防因此造成的司法不公。

1、由于公告送达是一种推定送达，在实际的操作过程中，，并及时地作出反应。这是公告送达与其它送达方式相比最为明显的缺陷。这一缺陷可能带来多个层面的问题。

2、从权利保护的角度来看，公告送达可能会对当事人的知情权、听审权、答辩权、举证权、质证权等一系列的权利造成损害。当事人在案件审理的过程中，要行使前述权利，首先要了解自己是否已经受到起诉，了解自己是不是本案的当事人。因为公告送达不能保证受送达人真正知悉诉讼文书的所诉内容，所以当事人的知情权和其它权利就自然得不到保护。

3、从审判的角度来看，以公告送达的案件容易造成。一方面，在公告送达的案件中，如果受送达人最终没有收悉公告所传达的信息并作出积极的反应，那么案件在审理过程就会缺乏对抗辩论、相互质证等环节，就有可能对案件事实的真实性问题大打折扣，；另一方面，原告方常常会利用公告送达不能直接送达到被告手中的特点，，从而谋取不当利益，造成不公判决甚至错误判决。

4、从执行的角度来看，以公告方式进行送达的案件，绝大部分受送达人都没有固定职业和住址，缺席判决很难使各种权利得到实现，这种制度势必造成执行难度的增加。

三、公告送达滥用背后的两种可能

，近年来却有滥用的趋势。，：送达起诉状副本、起诉通知书时采用公告送达的比例分别为7.3%、7.5%、8.1%、8.0%、8.1%;送达开庭传票时采用公告送达的比例分别为8.3%、8.5%、9.1%、9.0%、10.1%;送达判决书时采用公告送达的比例分别为15.4%、16.4%、17.1%、18.0%、23.1%。由此可见，公告送达方式的使用率整体偏高，并呈明显上升趋势。

公告送达的滥用背后存在两种诉讼违法可能：一是当事人参与民事诉讼活动的违法；二是法官主导诉讼活动的违法。实践中，错误适用公告送达通常有两种情况：一是由于原告的不诚信或者恶意而导致错误适用公告送达，原告在可以联系到被告的情况下故意隐瞒联系方式，；，，将本应采用其他方式送达的诉讼文书却错误地适用了公告送达，或者在采用邮寄送达或直接送达无效后但未查明受送达人是否处于下落不明状态时，就直接改用公告送达方式进行送达。

由于现阶段我国《民事诉讼法》关于适用公告送达中的“下落不明”无明确的立法解释，，也给少量违法行为提供了操作空间：一是可以查明当事人下落的却说无法查明，可以直接送达的却说无法直接送达；二是轻易采纳原告方的无法联系被告方的说辞，不去积极主动的调查当事人亲朋好友，获取联系方式。通过公告送达及后一步的缺席判决，做出完全倒向原告方的判决。待到执行阶段，，若其在快两年届满时申请，，法律文书已生效两年，被告方也丧失了两年法定申请监督期限的申请监督权，彻底被剥夺了答辩、举证、质证、申请监督等一系列权利，司法救济渠道对其言已全部关闭。

尤其是同一个案件，如果在执行阶段，，而在审判阶段却采用了公告送达所有法律文书的方式，这种现象背后可能存在的违法问题，。

四、规范公告送达的两个建议

公告送达与传票送达造成的缺席审判差别在于，前者是被告根本不知自己涉讼而无法应诉抗辩；而后者往往是被告明知自己涉讼而拒绝到庭应诉。所以公告案件的审判与被告拒不到庭方式的缺席审判相比，。因此，合法规范的送达是解决缺席判决程序瑕疵问题的前提，而规范的证据审核认定标准，是保证缺席判决实体正确的核心。对规范公告送达，有两点建议：

其一，规范公告送达。一是提高公告送达的门槛。改变当前仅凭邮寄送达不成就推定构成下落不明而适用公告送达的粗线条做法。二是统一公告送达的方式。当今社会，信息化高度发达，网络已成为人们获取信息的重要手段。在统一公告送达的方式上，，将公告送达的内容在网上公布，开拓微信公告送达等新媒体送达方式，便于本市、全国、乃至世界各地的当事人及时查询获悉自己涉讼信息，及时应诉。

其二，规范缺席判决证据审核认定标准。区分情况适用优势证据与高度盖然性证明标准，兼顾程序公平与正义。对查明事实真相负起更多的责任，注意查明当事人虽未主张但对正确处理案件有意义的事实，调查当事人虽未提供但却确定客观真实的证据，并将整个过程尽可能详细地在庭审笔录、判决书等法律文书中予以反映，最大限度地降低公告缺席判决可能带来的消极影响。

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