【域外观察】 雇主安全配虑义务 vs 员工健康隐私权——从日本法看劳动者的健康隐私保护(分析篇)

劳动法苑 2018-05-25 11:19:12

作者:魏倩
单位:江三角域外劳动法智库沙龙成员
北京大学法学院博士后,劳动和社会保障法研究所研究员

引言

  劳动者的人格问题由来已久。古典劳动者人格的侵害形式,诸如限制人身自由(包括直接的限制和身份证明的扣押的间接限制)、职业灾害中的生命健康的牺牲、侮辱或体罚等,于当代中国社会依然在一定程度和范围内存在。同时,随着社会进步和信息时代的到来,劳动者人格问题又体现在隐私和信息保护的保护上,背景调查、精密健康检查、职场监视、电话窃听、电子邮件监控等等,一时间百态尽现,客观上也拓展了劳动者人格保护的诉求范围。
  然而,理论、实务界对于劳动者人格保护之法律关注甚少,究其原因可能是认为劳动者之人格乃精神性权利,其重要性远低于劳动者物质性(经济性)权利的保障。这种认识与我国既有社会发展的思维模式不谋而合,或者笔者更愿意说是受到经济建设为中心的政策影响之延伸。如同社会需物质与精神并重,首先作为人之劳动者,也应人格与经济权利并重。这一点从对我国现今发展的社会反思中足以体察。
  本文立足于对劳动者保护应有之重视,聚焦于劳动者隐私保护的国外发展,从日本劳动者隐私保护的法律经验着手,梳理劳动者人格保护的部分脉络,以资学界所参考。

劳动者隐私之理论纠结

1.询问之拒绝与履历欺诈

  如前文所述,根据1997年制定的《注意要点》,求职者对于与应聘职务无关联性、并且可产生差别的询问,具有不受隐私侵害的法益。但是,对于上述询问,如果求职者做出不真实的回答,是否允许使用者日后主张行为人构成履历欺诈,从而免于劳动契约上的义务和解除限制,这一点在日本学界也是存在争议的问题。针对是否构成履历欺诈,一般认为存在赞成说,和否认说两种。
  赞成说认为,根据最高裁判所在"炭研精工事件"(炭研精工事件)中的判决,劳动者对使用者负有"真实告知之义务"。在判决中支持了东京高等裁判所做出的判决,即"使用者……在必要且合理的范围内要求其申明告知的,劳动者则在信义则上负有必须真实告知之义务"。同时,如果使用者之询问违反了公序良俗时,当然也可以批判其违反了法之基本的正义理念,而不得对上述询问做出的虚假回答做出不利益。
  反对说则认为,依照雇用的现实,如果说给予求职者以拒绝回答之自由,实不过是其不能被录用之自由。因此,所谓的求职者享有拒绝回答之自由实际上是不可能的。而由于询问本身就存在违法性,应当承认即便回答不真实,也不应构成履历欺诈。作为其理论根据,判例上的主要判例有大森精工机事件(大森精工機事件,東京地判昭60?1?30労民集36巻1号29頁)和有限公司丸屋出租车解雇事件(有限会社マルヤタクシー解雇事件(仙台地昭60.9.19労判459号40頁)中,按照雇用契约的宗旨认为超越了信义则必要且合理的范围而要求劳动者告知其经历的,构成对劳动者个人领域(隐私)的侵害,不应为法律所允许。
  对于录用时使用者的询问,属于对劳动者个人信息收集之范围。因此,求职者是否能够拒绝回答询问的问题,抑或是否可以做出不真实的回答,决定于询问的合法性。根据《职业安定法》第5条之4的规定以及《职业介绍指针》之规定,对求职者的个人信息之收集,仅在满足下述条件下才可进行:(1)信息之收集存在业务上的必要性;(2)为业务目的之达成在必要的范围内;(3)劳动者本人的同意;(4)存在其他正当事由之情形。然而,上述要件需要怎样的具体解读,仍需进一步检讨。
  首先,职业上的必要性,在判例中认为,由于劳动关系是一种继续性的人之间的关系,很多地方要求彼此之间的信赖,同时,由于日本传统的"终身雇佣制",使得劳动者个人信息的收集被认为很大程度上与使用者的利益相关。但是,根据上述判决理由,很可能使得包括敏感个人信息在内的个人信息被列入到收集范围。对此,学者也指出,即使企业是以继续性的人际关系为前提存在,但对于劳动者整体人格的把握不应是构成信赖关系的前提。通说认为,对于职业上的必要性之理解,应当避免赋予使用者解释上的过度自由。特别是属于劳动者敏感信息之个人信息之收集,应当采取严格的限制。
  其次,关于劳动者的同意,还需对同意之形式、意思表示之真实性等问题具体检讨。有关意思表示之真实性,如果按照不向企业提供个人信息就不能获得录用这一客观上的因果关系看,劳动者真实意思表示之自由可以说在现实世界是不存在的。按照日本通常界定的广泛意义上之企业录用的自由,使用者也不承担说明不采用理由之义务。按照学说,事实上所谓的劳动者"同意"作为但书事由,与个人信息收集范围的限定这一立法宗旨并不相容。因此这里的同意应限定解释为与录用无关的客观明确的事项有关的信息收集之情形。
  如此一来,可以理解取得劳动者同意之困难。但是,笔者认为应当取得同意之个人信息的解释尚不明确。按照上述学理,适用劳动者同意方可收集的个人信息,须为客观且明确事项上的个人信息,但是如何界定这里的客观、明确,仍留有疑问。姓名、性别、身高等,表面上容易分类的信息可以设想属于上述客观明确的信息,但是诸如工作履历、学历、健康信息等个人信息应当如何理解。特别是,如果健康信息中属于敏感信息,考虑到可能与雇用差别产生关联,那么,对于上述信息的收集是否仍适用客观明确事项中对劳动者同意的要件,这就有可能造成与立法宗旨之间(反差别)之间的矛盾。对此,还有待商榷。
  第三,存在正当事由的,其对劳动者个人信息之收集不受限制,这里的"正当事由"之界定,在学说上对于正当事由的议论,认为应限定为长期雇用前提下关系劳动者个人评价的信息收集。例如日本劳动关系实践中,在密切的人际关系前提下,使用者通常会对劳动者进行性格测试。但是,根据测试的内容,对于可能构成社会差别原因之事项,特别附加了两个适用要件,即这种与差别有关联之测试内容,必须存在特殊职业上之必要性,以及测试本身为实现业务目的所不可或缺。

2.劳动者的健康信息的特殊问题

  如前所述,在日本,对劳动者健康信息的隐私处理,是从1990年代中期以降受到热烈议论的。职场中使用者通过对劳动者进行健康检查(我国通常称为体检)从而可以收集劳动者相关的个人信息,这种情形下会与劳动者隐私之间产生强烈关联。对此,虽然在立法上如前所述,现代日本社会主要是通过《个人信息保护法》寻求对劳动者隐私保护的制度支援,同时另一方面,健康诊断与健康信息的收集还通过特别劳动法--《安全卫生法》上加以法律规制。由于立法上,存在劳动者隐私之权利,与使用者安全配虑之义务,权利实现与义务履行之间似乎难以两全。如何寻找到二者之间的平衡点,是劳动者健康隐私中所特有的理论难题。
  为了解题,首先有必要重新审视健康信息之属性,并结合日本法律制度的特殊背景,以及劳动中健康诊断的三方法律关系的特殊性,加以具体展开。

2.1
健康情報の属性

  劳动者健康信息通常是以健康诊断结果的形式存在。因此,健康诊断结果也可认为在范围上等同于劳动者在健康信息中的隐私范围。具体而言,按照日本《安全卫生法》的规定,健康诊断结果可以涉及不同类型的诊断结果,例如法定健康诊断结果、与使用者努力义务相关的健康信息、复检或特定保健指导、任意健康信息、工作场所外产生的健康信息、工作环境测定结果、上司或同事个人了解到的健康信息等等。虽然可以将劳动者的健康诊断信息与劳动者健康信息在内容上作一致性处理,但是无论是健康诊断结果,还是健康信息,从信息所属的主体上看,学说上存在不同认识。有学说认为上述信息为劳动者个人所有,也即劳动者所有说;也有观点认为应当由使用者和劳动者共有,也即"分属说"。但是从现代隐私法的理念出发,似乎更倾向于劳动者所有说。
  然而,日本劳动者的健康信息相关的隐私问题,其复杂性在于与《安全卫生法》上使用者的健康诊断义务(法定健康诊断信息)之间的冲突。由于根据法律,使用者对劳动者负有健康诊断之义务,因此其义务履行包含有对劳动者健康信息(法定健康诊断结果)的知情和管理义务。这一特殊性必须回溯于日本的法律制度背景。

2.2
法律背景

  分析日本劳动者健康诊断信息时,不能忽视法律制度框架的特殊性。按照《劳动安全卫生法》规定(第66条1项2项),使用者在雇入劳动者时以及对雇用的劳动者负有定期健康诊断的法定义务(定期健康诊断原则上为每年一次,从事深夜工作等特定岗位的劳动者则是每年两次),对从事一定有毒有害作业的劳动者还负有特殊健康诊断之义务(第66条第4项)。
  使用者的上述健康诊断义务为法定强制义务,不因当事人约定而豁免。作为这一法定义务的内涵,主要包含如下内容:(1)事业者必须记录健康诊断结果,并在诊断结果基础上采取必要的措施以保持劳动者的健康;(2)事业者负有听取医师以及牙科医师专门意见之义务;(3)事业者负有将诊断结果通知该劳动者之通知义务;(4)事业者负有调整工作场所和工作之义务,即根据健康诊断之结果,当认为存在保持劳动者健康之必要时,应当采取必要的措施,例如变更劳动者的工作场所、或者工作岗位、缩短劳动时间等;(5)事业者负有实施工作环境测评的义务,并应设置或完善相应设施设备以及其他措施(第66条之3和之5);以及为确保职场和公众健康,对还有传染性疾病或其他厚生劳动省规定的相关疾病的劳动者,禁止其就业(第68条)。
  如上,从法律制度上,日本形成的是以事业者(使用者)为主导的劳动者健康诊断制度,由使用者实施健康诊断,并对诊断结果进行通知、记录、管理等行为。在上述健康诊断结果的基础上,使用者接受产业医生的建议意见,并采取必要的措施,以实现对劳动者健康保护的义务履行。上述义务也即学理上的安全配虑义务,不仅是公法上的义务,同时也被认为是劳动契约上的附随义务,劳动者可向使用者行使请求权。
  为确保上述法定义务的实现,事实上日本《安全卫生法》还规定了劳动者的受诊义务,以此达到劳动者健康管理的完善(第66条之5,但是对于劳动者不履行受诊义务的并没有规定相应法律责任)。不仅如此,民法上也将劳动者的受诊作为劳动契约履行的协助义务之一。因此,劳动法上的健康诊断,既是使用者的作为义务,也是劳动者的受与义务。其中,法律仅仅规定劳动者可以选择其他医师进行诊断(第66条之5但书规定),但是健康诊断之结果必须通知使用者。这里劳动者对健康诊断医师的选择,立法上并非出于对劳动者自己决定的尊重,也不是为了保障劳动者选择接触自己身体之人之自由权的赋权,当时的立法动机主要是在于防止由事业者指定的医师在健康诊断中受到事业者意思之影响而决定健康诊断结果,从而允许劳动者选择自己信赖的医师借以获得健康诊断结果。
  此外,对于不属于劳动法上的法定外健康诊断,特别是精密检查,也存在劳动者的受诊义务和医师选择问题。判例上,使用者对长期罹患劲肩腕症候群的劳动者,根据就业规则和劳动协约的规定,使用者命令其到指定医院接受精密检查,但是劳动者拒绝了,在此案例中判决认为,如果精密检查参照为使劳动者治愈病情的目的认为具有合理且相当内容的,则不允许劳动者以受诊自由或医师选择自由为由拒绝受诊。
  另一方面,对于HIV以及乙肝的检测,裁判溯认为在健康诊断中秘密收集相关健康信息属于对劳动者隐私的权利侵害,适用不法行为规则。特别对于HIV的健康诊断,厚生劳动省曾经出台了《职场中有关艾滋问题的指引》,根据该指引,事业者对劳动者进行录用选择时,不得进行HIV检查,劳动者在事业者的医院或诊疗所中自愿接受HIV检查的,检查实施者或者事业者负有秘密保持的义务。
  由上可知,法律上或判例上,除去HIV或乙肝等容易招致社会差别的事项外,劳动者对于法定健康诊断以及法定外健康诊断均负有受诊义务。
  这里无论是劳动者的受诊义务,抑或称其为契约上的协助义务,以及使用者负有的安全配虑义务或者是公法上之义务,从保护劳动者的健康信息(隐私)的立场观之,似乎存在制度上的矛盾。日本学说上继而也在劳动者健康诊断问题上提出了劳动者--使用者--医疗机构之间的三方关系理论。

2.3
三方关系之议论--关乎法定健康诊断

  学说上对于劳动者的健康信息,有学者从三方法律额关系的角度做出过论述。在这一法律关系中,劳动者对于健康诊断上与使用者之间形成有公法上和私法上的关系,同时劳动者还作为受诊者与医疗机构之间形成有诊疗契约关系;而使用者除与劳动者之间的公私法上之关系外,其与医疗机构之间也存在准委任或雇用关系。于是乎,在劳动者、使用者、医疗机构(医师)三者中之间形成了较为复杂的三方法律关系。因此,对于劳动者健康诊断中涉及的医疗信息之隐私保护,需要从这种三方法律关系入手具体分析权利义务关系。首先,则从日本的法定健康诊断入手,随后再论法定外健康诊断。

  使用者与劳动者之间

  如前所述,法定健康诊断是根据日本《劳动安全卫生法》第66条第1项至第3项之规定而施行的健康诊断。围绕法定健康诊断,使用者负有若干法定义务,诸如法定健康诊断的实施义务、对诊断结果听取医师意见义务、就业上调整措施义务、对劳动者的健康诊断结果通知义务等。上述法定义务虽然是公法上对使用者的义务安排,但是同样影响到私法关系上的义务配置。但是,这里并不认劳动者基于使用者的法定义务,享有与之对应的私法上之权利。也就是说,使用者在《劳动安全卫生法》上的义务,应考虑为是使用者"应当斟酌"之基准较为妥当。其结果上,在公法上,劳动者对使用者施行公法上的健康诊断义务并不直接发生对应的履行请求之权利。使用者之公法上义务不履行应由《劳动安全卫生法》上的罚则予以规制,劳动者则是通过健康诊断的实施获得反射利益之实现。私法上,使用者则在安全配虑义务之上,或者不法行为法上的类似义务,必须实施法定健康诊断。但是这里,是否容认劳动者对使用者在私法上的健康诊断履行权,则须另当别论。
  从劳动者的角度亦然,需要分别从公法和私法层面予以考察。公法层面上,《劳动安全卫生法》在第66条第5项规定了劳动者健康诊断之受诊义务。据此,有学说认为相应的使用者对劳动者具有健康诊断受诊的命令权(业务命令权之一种)。如此一来,劳动者因不服从受诊命令,是否可以作为对业务命令之违反而对对其进行惩戒处分,就成为一大问题。与此同时,学说上也有意见认为,尽管公法上规定了劳动者的受诊义务,但不必然在私法上也发生劳动者的受诊义务("否定说")。按照否定说的理论,劳动安全卫生法仅应作为纯粹的公法来理解。劳动者根据该法对于使用者公法上之健康诊断义务履行不具有私法上之请求权,因而,使用者对于劳动者也同样,不得根据该法上的受诊义务,对劳动者主张私法上的受诊义务。劳动安全卫生法上的安全卫生规定,与劳动时间或工资相同,是法律上保护措施的最低基准的"劳动条件",仅此而已。
  进而,劳动者拒绝受诊的事例中,是否构成对使用者业务命令之违反,最高裁判所的判决中是肯定违反构成的。但是,对于违反使用者业务命令的判决,也同时需要考察受诊命令之合理性。此外,对于违反受诊命令之业务命令之违反,还必须个别考察劳使之间的约定就业规则的原则。因此,法定健康诊断中,如果没有特别相反的意思表示,通说认为受诊义务之发生源自劳动者"默示的同意"。另一方面,学说上也有不同意见。也即由于就业规则往往是使用者单方制定的规则,因此,对于认为健康信息之收集按照就业规则之规定即使违反劳动者本人之意思也可实施的判例法理应予批判。还有意见认为,根据就业规则虽然可以肯定受诊命令本身,但是需要平衡就业规则的制约与劳动者基本自由之间的权重。甚至认为根据受诊命令单方强制劳动者负担的义务应面向尊重劳动者意思自由的方向判断其界限。因此,倾向于认为受诊命令不构成业务命令,因而劳动者拒绝受诊命令不得以违反业务命令而受到惩戒。

  使用者与医疗方之间

  《劳动安全卫生法》上的健康诊断,以医师之实施行为为必要。医师的作用于劳动者而言,是医疗检查的实施者,是健康诊断结果的判断者,并是根据前述结果向使用者提出职务环境改进的建议者。这里的医师包括两种,一种主要由事业者雇用的产业医生,一种则是委托的外部医疗机构(包括委托产业医生或外部健康诊断机构)。前者,产业医生与使用者之间成立雇用关系,而后者则与使用者之间成立委任关系。医师对于使用者而言,不仅负有公法上之义务,也负有私法上之契约义务(产业医生的情形下,还负有与实施健康诊断有关的诚实义务。如果是医疗机构的,则还负有善管的注意义务)。
  此外,医疗一方(医疗机构和医师)由于医疗上的判断错误而导致未能向使用者提出正确适当的告知和改善建议,而使得使用者不能履行安全配虑义务的,这种情形下,医疗方应当承担相应的法律责任。而相对于使用者的法律责任,学说上又有"履行补助者责任论"和"使用者责任论"两种学说。作为"履行补助者责任论",由于其未考虑到健康诊断行为中涉及医疗行为的裁量性,被认为存在重大不足。另一方面,"使用者责任论"则认为根据法定健康诊断制度而对劳动者健康信息之把握,对于使用者而言应当是居于业务运营中的核心利益之一,在私法层面上属于使用者报偿责任、危险责任的框架内,应考虑到使用关系、事业的执行性、以及免责证明可能性之否定等作为使用者责任的充分要件。也即,由于医疗上的过失或错误导致劳动者受到侵害时,使用者基于使用者责任并不承担医疗上不法行为的代位责任,其仅在自身危险防止措施的限度内承担损害赔偿责任。
  劳动者与医疗方之间

  健康诊断过程中,劳动者与医师之间存在契约上的诊疗关系。因此,医师对于健康诊断对象之劳动者,必须提供适当的健康诊断并出具正确适当的医学意见。如若不然,错误的诊断行为或诊断结果,而使劳动者身心受到伤害的,应按契约上的注意义务违反论,并承担相应的损害赔偿责任。

2.4
法定健康诊断之外

  法定外健康诊断与一般意义上的诊疗中,由于不适用《劳动安全卫生法》,由使用者与劳动者约定进行(例如在就业规则中规定)。这种情形下使用者--劳动者--医疗三者之间的关系,学说上也存在两种认识。首先第一种观点认为,这里的三方关系被认为属于民法上的为第三者契约(民法第537条),也即使用者是要约方,医疗方面是承诺方,劳动者为受益者的结构关系。其中,使用者与医疗方面成立准委任关系,劳动者一但同意受诊,则可获得对医疗方面的受诊请求权。第二种观点认为,使用者与医疗方之间形成准委任关系或雇用关系,因此,医疗方就健康诊断的医疗行为仅对使用者承担义务。在这一关系中,劳动者的受诊请求权得向使用者主张,而不能向医疗方面主张。
  上述两种关系的不同在于,劳动者受诊请求权的请求对象不同,不仅如此,还体现在健康诊断结果的告知义务上。第一种观点中,三方关系是以医疗方对劳动者负有健康诊断通知义务的,而后者之情形,医疗方并不对劳动者直接通知结果,而是向使用者通知结果。但是,按照日本学界《确保劳动者健康之事业者责务之一》这一中间研究报告,即便使用者与医疗方没有明确的契约关系的,一般也推定二者之间成立准委任关系。
  以上观之,无论是为了第三者的契约,还是准委任契约,在法律判断上,健康诊断在本质上仍为医疗行为,这一点毋庸置疑。即便是法定外健康诊断,也是一种诊疗行为,劳动者与医疗方之间难以否认存在诊疗契约关系。因此,在法定外健康诊断的情形中,医疗方仍应负有刑法上的医师守秘义务,其对诊断结果等诊疗信息向诊疗契约第三方(包括使用者)的开始亦应当受《个人信息保护法》中信息开示的限制。也即,法定外健康诊断结果向使用者通知时,应当以获得劳动者的事前同意为必要。

2.5
劳动者健康信息的处理方法

  那么,使用者的安全配虑义务如何与劳动者健康隐私保护之间相调和。首先,民法上的安全配虑义务,学说上存在所谓的"安全配虑义务缩减论"(以下简称缩减论)。按照缩减论的观点,在法定健康诊断中,由于劳动者拒绝受诊,或者拒绝向使用者提交相关的健康信息,则使用者在此范围内得以缩减其安全配虑义务。从结果上看,可导致使用者义务本身的减轻、违法行之阻却、归责事由之不构成、或者损害赔偿的减额等。如此一来,既可以保持使用者对劳动者负有的安全配虑义务,又可以在企业健康管理秩序维持的前提下给予劳动者隐私保护的空间。但是,对于劳动者出于保护隐私而缩减的安全配虑义务并非无限制,对于容易罹患职业病的行业、以及存在威胁其他劳动者或社会公众安全的,则劳动者并不能因隐私保护之要求豁免受诊义务。而对于法定外健康诊断,由于性质上属于私法上之行为,因此应允许劳使双方合意约定。
  其次,还有意见认为可以从技术处理层面分离健康诊断结果与健康信息。根据《2004年指针》以及《留意事项》,劳动者的健康信息受到隐私上的保护,但是并不减轻或免除使用者的安全配虑义务。但是,使用者义务履行应当回应隐私保护这一新的诉求,学说上提出了如下建议:一方面根据健康信息与隐私关联性之强弱履行不同的保护标准,限制部分健康信息的收集;一方面,将健康诊断结果与健康信息相分离,进一步强调产业医的作用。