【审判实务研究】“物权法与法官裁判思维的相关问题”

编者按: ，该院民三庭结合姚辉教授的授课内容及审判实务，梳理出若干疑难问题，经过法官会议讨论，形成如下意见，供审判参考。

一、在法教义学中，如何划分不动产物权的变动模式？

 姚辉教授认为，不动产物权变动模式是法教义学中的一个基本命题。一般认为，物权的变动分为基于法律行为的物权变动和基于事实行为的物权变动。在基于法律行为的物权变动中，立法例上主要有两种模式：登记要件主义和登记对抗主义。登记要件主义是指登记公示对于依法律行为而发生的物权变动，发挥决定物权成立的作用。在此种模式下，发生变动的不动产物权以登记为成立要件，未经登记则不成立，登记的性质为设权登记。德国、我国台湾地区民法原则上采此模式。登记对抗主义是指登记对于依法律行为而发生的物权变动，只发挥物权成立的证明作用，而不发挥决定作用。在此种模式下，不动产物权变动以登记为对抗要件，虽未经登记，物权仍然成立，但登记后该物权可以对抗第三人，登记的性质为宣示登记。法国、日本民法原则上采此模式。我国司法中很多疑难案件的产生，根本原因在于对法教义学缺乏共识，以致法官裁判案件时，在请求权基础上达不成一致。

二、基于《物权法》第九条和第二十四条的规定，应如何理解我国法律所确定的物权变动模式？

我们认为，在法教义学上，不动产物权是以登记为公示形式，动产物权是以占有为公示形式。在实践中，需要注意对于船舶、航空器和机动车等特殊动产物权变动模式的把握。特殊动产与普通动产的区别在于，其在行政管理上需要进行登记，未进行登记不得对抗善意第三人；但其物权变动仍然需要通过占有的方式实现。故第三人若要对交易安全产生合理信赖，就有必要对交易相对人是否同时是特殊动产的占有人及物权登记人两方面进行审查，否则其主观状态就难以被认定为“善意”。以此来理解《物权法司法解释（一）》第六条规定，特殊动产受让人已经支付对价并取得占有的，物权已经发生变动；而转让人虽是物权登记人，但欠缺对特殊动产占有的公示形式，故其债权人不应被认定为属于“善意第三人”。在另一种情况下，如果特殊动产通过占有改定后仍由转让人占有，或交付后受让人又转借给转让人使用，且仍登记在转让人名下，此时与之交易的第三人通过占有和物权登记两方面审查，无法得知物权已经发生变动的事实，则应被认为属于“善意第三人”。

三、应如何理解《物权法司法解释（一）》中所确定的民事诉讼与行政诉讼的关系？

我们认为，在司法实践中，应当注意区别不同案件中民事诉讼与行政诉讼的性质。基于不动产物权归属及其原因行为所产生的争议，应当属于民事争议的性质。具体而言，当事人以产生不动产登记行为的基础法律关系，如买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等为由提起相应诉讼，，，而不应以登记的公信力为由，要求当事人先提起行政诉讼，再来解决民事争议。同时，根据《物权法司法解释（一）》第一条的“但书”内容，如果当事人依据《行政诉讼法》第61条规定，已经提起行政诉讼并申请一并解决民事争议的，，其无需另行提起民事诉讼。

四、出卖人因履行房屋买卖合同将房屋过户至买受人名下，，则该房屋的所有权何时产生变更？还是自始未发生变更？

姚辉教授指出，通常的理解是只有自房屋重新变更所有权登记后，物权方归出卖人所有。这种理解符合对于《物权法》第九条的表面认知，但混淆了登记形式与权利本体的区别。姚辉教授认为，应当区分权利表征与权利本体，不应将二者等同视之，不能认为表征不变，权利就不变；登记状况仅是权利表征，登记变更并不必然代表权利本体的变更。权利与登记的关系应当是：由真实的权利状态决定登记，而非由登记决定权利状态。以此思路来讨论，，就产生了所有权的变更，应当认定房屋所有权此时恢复到初始状态。

五、裁判中应如何处理民事行为的判断和其他性质的判断之间的关系？

姚辉教授认为，民法上判断应当以民事法律作为依据，而不应被其他性质的判断来取代。具体而言，在关于不动产物权登记与归属的案件中，对于当事人基于意思自治的设权行为的判断不应依赖于行政机关的权利表征行为；在民刑交叉案件中，对于民事中基于当事人意思自治行为的判断不应依赖于公法的判断。如在民间借贷案件中，借贷行为涉嫌犯罪或已经构成犯罪的情况下，合同是否有效？按照传统思维，这样的合同因为违法当然无效；但在《民间借贷司法解释》第十三条中规定，这样的合同并不是必然无效，而是要依赖于根据《合同法》第五十二条和《民间借贷司法解释》第十四条进行的判断；因此，不能当然认为《合同法》第五十二条中的“法律”必然包括刑法，否则就失之于简单。此外，不能以行政规制来代替民事审判，更加不能试图通过民事审判来达到行政规制的目的。如在关于资质挂靠的案件中，驾驶员发生交通事故，是否应当就此确认驾驶员与被挂靠单位之间有劳动关系？而实质上，双方之间很可能是雇佣关系而非劳动关系。故不能因为想要达到遏制挂靠的行政管理目的，就当然的认定双方之间存在劳动关系。

六、如何全面理解《物权法》第十五条关于物权变动原因与结果相区分的原则？

 姚辉教授认为，合同约定的物权变动是否发生，原则上不应影响到债权的设立及合同的效力。在审判中应当排除行政管理对合同效力的影响，将合同效力与物权变动脱钩，将买卖合同等设立债权的负担行为与动产交付、过户登记等引起物权变动的处分行为相区分。具体而言，认定物权变动是否成立，在不动产是以登记为准，动产以交付为准；而认定合同是否有效，则要从行为人的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反效力性强制性规定、内容实现具客观可能性等方面予以考虑。即物权变动是否实现，不影响合同效力。例如，矿业权转让合同未经国土资源主管部门批准并办理矿业权变更登记的情况下，当事人主张矿业权发生物权变动效力的，。在合同是否生效这个关键问题上，有观点认为合同自国土资源主管部门批准之日起生效，但合同中报批义务及相关条款除外；也有观点认为合同自成立之日起具有法律约束力，这就涉及到在区分债权行为与物权变动的前提下，不同解释路径的问题。但无论持何种观点，当事人仅以未经国土资源主管部门批准为由主张合同整体无效的，。，《合同法解释（二）》第十五条、《买卖合同司法解释》第三条规定，都秉持了将物权变动与债权行为予以区分的原则，历年司法解释的观点是一致的。

我们认为，应当建立起将债权行为与物权变动相区分的理念。但应当进一步注意区分的是，作为物权变动生效要件的登记，与作为合同生效要件的行政管理部门的审核批准，属于两个不同的概念。《物权法》第十五条虽然规定了当事人订立的涉及物权变动的合同，其效力不受物权变动是否实际发生的影响，但并不能以此推出合同必然生效的结论，该条同时对合同生效规定了前提条件，即“除法律另有规定或者合同另有约定外”。《合同法》第四十四条第二款规定, 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件。因此，虽然应将债权行为与物权变动相区分，认定合同生效与否不受物权是否变动的影响；但如果法律对合同生效要件另有规定的，应当从其规定。

七、，能够“导致物权设立、变更、、仲裁委员会的法律文书范围应当如何确定？

姚辉教授认为，从物权法第二十八条的文义看，、仲裁委员会作出的所有法律文书均可直接引起物权变动。究竟哪些法律文书能够引起物权变动，实践中存在一定争议。，规定“在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书”方属于物权法第二十八条所称的法律文书。因此，针对诉讼、仲裁和执行中的程序性问题或者特定事项作出的裁定、决定、命令、通知书等，以及单纯解决身份关系的法律文书，原则上不涉及物权设立、转让、变更或者消灭，不会直接引起物权变动；确认法律文书只是确认当事人是否享有所争议的物权，并不改变原来已存在的物权，也不导致物权变动；给付法律文书并没有改变既存的法律关系，而只是经由生效裁判实现当事人之间既存的法律关系，故均不应属于物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。而形成性法律文书在确定之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果，因此，形成性法律文书应当属于物权法第二十八条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。

八、如何认识作为裁判方法的利益衡量？

姚辉教授认为，利益衡量在有些时候可以实现，比如在生命健康权与名誉权发生冲突时，一般认为生命健康权要重于名誉权；但在很多时候，利益衡量可能面临着不存在压倒性利益的价值判断困境。比如在某案中，村民大会作出决议将荒地长期承包给十几个村民，但在土地有了收益之后，村民大会又作出决议收回了土地。虽然在程序上村民大会决议合法，但实质上并不公平。如果进行利益衡量，多数人的利益和少数人的生存权益之间孰轻孰重，并不容易得到一个压倒性的价值判断。又如在拆迁的情形中，违章建筑、非法建筑物等背后都存在一定的财产利益，是否应予保护，这样的利益衡量也很难作出。又如关于夫妻债务的认定问题，《婚姻法司法解释（二）》第二十四条是将夫妻一方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，夫妻一方如果否认，则应承担相应举证责任。该规定引起了一定争议，认为不利于维护作为社会细胞的家庭的稳定。在新的司法解释中，曾试图将举证责任放在债权人一方，但又引起了争议，认为不利于市场经济的发展。由于相关争议过大，也导致了新的司法解释对此未能规定。

 我们认为，利益衡量作为一种裁判方法，一般是在法律适用发生冲突时采用；此时，利益衡量方法确实具有一定优势，如有利于帮助裁判者跳出具体法条，从宏观上把握案件走向，使裁判结果更加符合公平正义，防止裁判结果违反大多数人的道德直觉等。不可否认的是，在一定情形下，利益衡量确实也面临价值冲突的两难境地，但司法裁判从来就不是绝对的逻辑推理，而是与价值判断须臾不可分的复杂思考过程。这就要求法官能够更加准确的从宏观上把握社会的主要矛盾和发展走向，无疑，这是对法官提出的更高要求。

附：相关法律及司法解释

《物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

《物权法》第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《物权法》第二十四条：船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

《物权法》第二十八条：、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

《物权法》第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

《合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

《合同法》第五十一条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

《合同法》第五十二条： 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第一百三十二条：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

《探矿权采矿权转让管理办法》第十条：申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续；受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，成为探矿权人或者采矿权人。批准转让的，转让合同自批准之日起生效。不准转让的，审批管理机关应当说明理由。

《物权法司法解释（一）》第一条：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，。

《物权法司法解释（一）》第二条：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

《物权法司法解释（一）》第六条：转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。

《物权法司法解释（一）》第七条：、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、、仲裁委员会的法律文书。

《民间借贷司法解释》第十三条： 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

《民间借贷司法解释》第十四条：具有下列情形之一，：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

《合同法解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的"其他违背诚实信用原则的行为"，，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

《合同法解释（二）》第十五条：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，。

《买卖合同司法解释》第三条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，。

《婚姻法司法解释（二）》第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。