单位解除不成反被判支付员工工资损失并继续履行

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2008年3月31日，国际商业机器（中国）有限公司北京分公司（以下简称北分公司）与孙某订立无固定期劳动合同，约定孙某担任北分公司GBS部门(全球企业咨询服务部)高级顾问。

北分公司主张孙某最后工作至2014年4月4日，其于当日与孙某解除劳动合同，并于2014年5月12日支付孙某经济补偿金121 315.17元。孙某认可收到上述款项，但主张其在2014年4月5日至2014年4月27日期间一直休病假和年休假，其于2014年4月29日收到北分公司发出的解除劳动合同通知。北分公司提供了书面的解除劳动合同通知书，上显示北分公司以孙某经培训后仍不能胜任工作为由，与其解除劳动合同，孙某于2014年4月29日签收了该通知书。

孙某曾就要求继续履行劳动合同向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年5月14日作出京朝劳仲字[2014]第08336号裁决书，裁决北分公司继续履行与孙某的劳动合同，北分公司支付孙某2014年4月5日至2014年7月16日期间的工资损失。用人单位不服该裁决，。

用人单位诉称：孙某在2011年至2013年连续三年绩效考核不胜任，北分公司为其提供培训后，其仍然不胜任工作。北分公司无奈于2014年4月4日与孙某解除了劳动合同。现双方劳动合同在客观上已经无法继续履行，孙某对北分公司的信任已经完全丧失，对北分公司的文化、环境完全抵触，而且北分公司在2014年12月进行了业务上的巨大调整，孙某所在岗位已经不存在，无法继续履行劳动合同。

劳动者辩称：同意仲裁裁决，不同意公司诉求。

北分公司主张孙某不胜任工作，其仅提供了孙某的个人业务承诺记录，既未说明对孙某得出考核结果的详细过程，亦未举证证明孙某存在不胜任工作的具体事实，依法应承担举证不能的不利后果，，其于2014年4月4日对孙某作出的解聘行为，缺乏事实和法律依据，属于违法解除，依法应当继续履行与孙某的劳动合同，并赔偿孙某在2014年4月5日至2014年7月16日期间的工资损失。

北分公司主张孙某的岗位相关业务已经转移，双方劳动合同已经无法继续履行，但未能就孙某岗位不存在的客观事实进行充分举证；即使孙某岗位因客观原因不存在，北分公司亦应就变更劳动合同相应内容与孙某进行充分协商。

本案很好地告诉用人单位违法解除劳动合同的严重后果，不但要支付劳动者诉争期间的工资还被判继续履行劳动合同，后续用人单位若想与劳动者协商解除，所支付的费用必然不会低于劳动者能获得的违法解除的赔偿金数额。

另外，通过本案，用人单位应当更加重视对于日常用工管理过程中的证据保留工作。用人单位主张劳动者不能胜任工作，但根本不能就劳动者的考核过程进行说明，也不能举证劳动者存在的不能胜任工作的情形，在二审中，主张劳动者的岗位已经撤销，亦不能举证证明。

可以说，用工管理是一项系统性工作，单位行使解除权是对前期管理工作的验收，很多单位在诉讼中输官司就是因为其难以进行有效的用工管理，因此，要想控制风险，还应当从“源头”着手，建议用人单位未雨绸缪，提前咨询劳动法专业律师，做到有备无患。

2016）京03民终5402号

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