民法典的几种选择

对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的匈牙利学者Csaba Varga，曾经提出非常细致的功能类型，就民法典而言，本文仅从以下几个观点来分类，作为评估大陆民法典草案的基础。

（一） 体系观点

近代民法典从其整编民事规范的单位数来分，从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯《法学阶梯》的影响采三编制，对拉丁美洲多国有深刻影响。到了1889年的西班牙民法改采四编制，影响到后来的阿根廷民法也是如此。1900年开始施行的德国民法首创五编制，直接影响的是希腊、日本、，也都采五编制。晚出几年的《瑞士民法》则可说是五编制的变形，即保留先前制定债法的独立地位，余下四编架构相当近似，只是不设总则，而以人法替代，且把亲属、继承置于物权之前而已。，现行民法（1942年）则显然受到德国潘德克吞学派的影响，但又刻意与德国民法区隔，首创不同以往的六编架构。。1992年告一段落的《荷兰民法》，其前身（1938年）深受《法国民法》的影响，以债编为例，据说633个条文中至少有561个条文直接从《法国民法》抄过来。后来也“德”化日深，新民法典共分八编（如果第七编之一不另计的话），仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是《俄罗斯民法》分成三部分共六编，第三部分才在2002年3月开始施行。各种体例可说琳琅满目，极尽民法体系的想象，此处限于篇幅，不细说其差异。然而，隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势，反映了民事关系的日益复杂。

梁慧星谈到大陆民法典立法的三条思路，其中所谓“松散式、邦联式”思路，也是从体系观点出发，以与注重逻辑性、体系性的法典相对，这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可，因为本文前节讨论的小结，仍然以系统性编纂的法典为宜，此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论。就狭义的法典来观察，一个也许比较有意义的分类，是从有无“总则”编切入，也就是在分为不同单元之后，能不能找出共同的，或德国人所称的“括号前”（vor die Klammer）的原则性规范，不仅在立法技术上因避免重复而较为经济，更重要的，是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（deductio more geometrico），乃至借此标示出足以统摄整部民法典的精神，从而属于比较“紧密”的法典，反之，则显示其法典对所规范领域的整合，有意或无意的，仍相当“松散”。

就此而言，首创总则编的《德国民法》确实代表民法体系化发展的一个新里程碑，因为它不仅以总则编统领其他四编，而且各编都按通则／分则的方式编纂，且不论通则还是分则一律依权利义务关系发生、存续、消灭的三部曲编列，可谓体系井然，配合普通／特别的规范，更创设了各种精确的概念，形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。《德国民法》之后出现的民法典，很多都采这种紧密的体例，如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。《德国民法》之前，深受罗马法影响的《法国民法》并未追求这样紧密的体系，之后的《瑞士民法》，则因主笔的Eugen Huber本身的务实立法理念，排斥法律学说化，以及其他反映当时瑞士国情的原因，刻意不订总则，非不能也，实不为也。

最后《瑞士民法》的处理方式，就是仍由较早的债法规定了德国民法总则的部分规定，而在民法典第一编“人法”之前加入10条法例（Einleitungstitel），一方面宣示若干基本原则，另一方面也概括援引了债法的通则规定（第7条），实质上仍有一定的整合作用。， Ordnungsdenken），而非常排斥像总则这样的体系。没有总则编，像奥地利民法那样，在人法、物法之后，另置“人法与物法的共同规定”，也有部分的总则功能。当然紧密的程度还须具体审视其内容，《德国民法》总则的精华应该在于创设了一个金字塔顶端的法律行为概念，统摄所有依自由意志作成而有法效意思的行为，这是之前其他民法典没有的概念。后来采用德国模式的民法典几乎也都移植了这个概念。荷兰民法则是在后来受到潘德克吞法学影响以后，也先在学说与实务上接受了法律行为的概念，而终于在1992年的新法典中，把法律行为和债法的若干通则规定放在一起，成为“财产法总则”专编，仍可归类为紧密度高的民法典。

江平也提出了开放型和封闭型的二分法，开放型的民法典，从权利主体、权利类型、行为合法性到民事责任都不在法典作穷尽的规定，保留随着社会发展而调整的空间。反之，则可归类为封闭型的民法典。但此二分法的关键指标在于“法源”的开放性，不能只从法典本身的内容或排列来判断。基本上所有法典立法者都会设法穷尽“当时”所能找到的民事规范，乃至奢望垂之久远，但通常不需要太久，民事司法者就会陷入有审判义务，而无适当规范可用的窘境，这时候，如果来不及修法，援用习惯、法理，创造判例，几乎是必走的路。瑞士民法的立法者正因为看到这一点，才在第1条对造法加以规定，但若因此只把有规定了法源的法典归类为开放型，恐怕又太囿于形式。德国民法没有法源的规定，但在民法施行法第2条明定：“本法所称法律泛指所有法规范”，实际上已纳入各种可能的法源。表面上最封闭的《法国民法》，第5条明确禁止法官造法，但法国民事法官的造法活动几乎从一开始就很活跃。足见开放几乎是所有民法典的宿命，所有民法典都是不开自放，从而立法者只要不愚蠢到去做任何封闭的努力即可，对于“如何”开放，反而无须多费心思。

另外一个分类，用梁慧星的提法，就是以“重要性”为准，还是以“逻辑性”为准。德国民法无疑偏向后者，逻辑应该包括各单元之间的“相当性”，与排列次序的“合理性”。把财产法放在身份法前面，显然不是以后者较为次要，而是因为身份法的多数规范还是和财产的权利义务有关，只不过因为身份而在发生、存续或消灭上有其特殊性，从而如果先规定身份法，会有基本财产权概念或规范都还未交代的逻辑问题。打破这种逻辑性的，也许可以1992年的《荷兰民法》为例，第八编“交通工具暨运送”和其他各编在形式概念上明显不相称，但显然因为规范本身的重要性——对一个水、陆、空运的大国而言，才挤上了排头。当然，体系分类也还可以从商事规范要不要从民法典抽离出来作一基准。德国采民商分离，瑞士采民商合一，，然而公司、票据、海商、保险等还是未予收入，“以免法典条文糅杂”，其差异并未如想象之大。

（二） 价值观点

从民法典背后的价值来分类，以法国民法为典型的19世纪民法典，努力彰显的是自由、平等、博爱的市民价值，和个人主义的社会哲学。与此相对的，，《苏联民法典》并且和回教国家的民法典一样，刻意把身份法排除在外，以凸显其非经济的伦理性格。前面也提到，20世纪西欧各国民法逐渐加重实质契约正义的比重，1992年《荷兰民法》和2002年《德国债法》重编，代表某种形式到实质的典范转移，相对于此，中国台湾地区1999年完成的债法修正，就还坚守形式正义的基调，把基于实质正义所作的调整规范仍留在外面，比如消费者保护法。另外徐国栋所提的“人文主义”和“物文主义”的对立，显然也是从价值观点出发，不过他所强调的人文和物文，或新人文和新物文的分野，似乎全在于各编的排列，即从前面体系观点中提到的，从排列代表“重要性”的前提出发，而以“物头人身”的排列方式为物文主义，似乎真的有点夸大了民法的价值宣示功能。，19世纪民法典宣示价值的功能已有相当一部分转移到更高位阶的宪法身上，以德国在第二次大战以后所定的基本法（西德）为例，第1条宣示人性尊严的不可侵犯，第2条强调人格自由发展的保障，，作为审查国家行为的基础，人文主义已经笼罩整个法律体系，则民法虽仍保有宣示各种价值的功能，已没有必要迁就价值序列的高低，而牺牲规范的逻辑性和使用的方便性了。因此有关各编排列对人文价值不够尊重的批评，，或许还有道理，就其现状再从这个角度去定位，就真的有点离谱了。对于今天的大陆，可能也要作如是观。

（三） 功能观点

从功能的观点来分类，有的民法典具有高度的开创性、启蒙性，有的则基本上只是既有民事规范的清理整编，前者有挥别过去的历史意义，后者则重在提高民法的理性层次，是在既有现状上努力提升。用于今天的语境，便是有的民法典承担了带动转型的功能，从农业经济转向商品经济，或从计划经济转向市场经济。有的民法典，只是跟在许多零星的市场法规之后，发挥清理战场、巩固阵地的功能。梁慧星指出的另外两条思路：理想主义和现实主义，采的是类似的观点，不过围绕着这个议题的辩论，有时强调的又不是对社会发展现状的判断，反而在于对借着法典拉开两者距离实际可行性的判断。

历史上的民法典，还可以从其对法官的信赖来区分，法国民法控制法官擅断的意图最明显，而体系严谨的德国民法，则同样有借法释义学来控制法官的功能（所谓法学实定主义）。但《瑞士民法》第1条对法官造法的开放，及立法者有意在体系建构上与法学的体系区隔，则可代表另一种典型。不过如前所述，司法实务操作的结果，此一功能上的差异并不明显。特别是在宪法上的分权制衡体制大体完善以后，民法典控制法官的功能更趋式微，此一分类在现代也不再是有意义的选择。现代的民法典，或许可以从其“内视”还是“外视”的角度来区分，也就是以解决本国的问题，还是以与他国的民事规范调和为主要关怀，这当然仅指比重的差异，在全球化的洪流已无可阻挡的今天，恐怕已经没有任何民法典可以完全自外于他国。欧洲各国又因为欧洲化的快速发展，几乎所有欧盟国家的民法典立法都是外视型——端视欧洲民法的风往哪里吹，德国债编修正在国内骂声不断，还不是“轻舟已过万重山”。其他地区的民法典，则视各种社会、历史条件会有不同的抉择。

（四） 技术观点

从立法技术的角度来分类，比如标示体系各单元层次的方式，多数民法典都是采“通计条次”的方式，《荷兰民法》比较特殊，采各编“重计条次”的方式。前者不仅较能彰显其法典的“完整性”，以与只有数十条的单行法区别，且在引用上比较简单，仅引条文号即可，但修改时不甚方便，由于民法典为百年之计，往往各条会形成重要判例，故条次通常不轻易改动，修改多了，便充斥之一之二，或删除的空条。《荷兰民法》的编纂方式较为开放，各编如往后增加条文不至影响其他各编的条次。引用时稍啰唆点，比如Art.3:270IIBW即指《荷兰民法》第三编第270条第2款，但立即可以标示第几编，其实也更清楚。

再就是语言风格，有比较通俗者如瑞士民法，也有比较精确（艰深）者，如德国民法。学者主导的民法典在语言上有宁精勿俗的倾向，民法虽为仿真日常交易而订定的规范，但自然语言多过于含混，无法满足民法层层叠叠概念体系的要求，最后不得不创造专门用语，实无可避免，所幸主要沟通对象为少数的法律专业，可经由专业教育克服此一障碍，此所以民法典以文字艰深者为多，但瑞士民法的主笔者Huber舍精用俗，在某些贴近社会生活的条文，甚至刻意用俚语表达，如人法编的第11条、第14条第2项、第16条等。这一方面反映了一般的立法风格，另一方面如何选择可能还要看民法学发展的程度，以及法律专业的素质而定。

（五） 程序观点

最后从程序的角度来分，多数民法典都只能分次完成，一次或分次施行，有时可以长达数十年。但也有少数民法典是一气呵成，一公布就是完整版的。后者的优点很明显，但以现代国家的立法程序而言，多数无法做到一次完成——除非是特定外国民法典的全盘继受。

节选自北京大学出版社《寻找新民法》