，，如何深化推进法治中国的建设也是需要我们进一步进行探索的巨大课题，欢迎读者们对此进行留言探讨或来稿~（投稿邮箱：hnsxsfzyjh@126.com)全面推行依法治国是党的十八届以来逐渐确立的新时期国家发展战略布局，是“四个全面”中具有基础性、前提性的关键环节。，理应承担起以刑事法治推进国家整体法治的重任，而“理性主义刑法观”与“二元的行为无价值论”，是现阶段实现刑事法治的必然选择。从本质上讲，刑事法治应该是“规则之治”。自党的十八届提出全面深化改革、推进法治中国建设，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设的国家法治发展战略整体布局后，经十八届四中全会、五中全会发展，“全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党”（即“四个全面”）逐渐成为我国未来国家、社会发展的总纲领与总目标。其中，“全面依法治国”战略的提出，凸显了我国执政党治理国家水平与科学性的不断提高。所谓“依法治国”，就是依靠法律来治理国家，是“法治”而不是“人治”，具体来讲，“就是指依照体现人民意志，反映社会发展规律的法律来治理国家，、经济、社会的活动以及公民在各个领域的行为都应依照法律进行，而不受任何个人意志的干涉、阻碍和破坏。一句话，依法治国，就是依照表现为法律形式的人民意志来治理国家。即国家的立法机关依法立法,政府依法行政，司法机关依法独立行使审判权、检察权，公民的权利和自由受法律的切实保护，国家机关的权力受法律严格制约。依法治国最基本的标志是，它必须建立体现人民意志、反映社会发展规律的完备的法律体系，同时法律又应当具有极大的权威，能够在国家和社会生活的各个方面得到普遍的切实的遵守。”[]依法治国，是“四个全面”战略布局中具有基础性、前提性、保障性的关键环节，对“四个全面”战略布局的实现具有重要意义。，具有保障其他部门法律功能发挥的作用，是实现依法治国基本方略的重要依托。在法治建设的过程中，如何正确、充分地发挥刑法的作用、以实现刑事法治对国家整体法治实现的促进，是依法治国战略发展过程中极具研究意义的重要课题。刑法创制的根本目的在于维护个人自由与社会秩序的协调统一，刑法的这种功利性决定了刑法必须实际有效。按照马克斯·韦伯对人类理性的分类（即工具理性和价值理性），刑法的有效性也就在其工具价值与理性价值的协调中得到彰显。如果说刑法“工具理性的探索更直接地指向犯罪治理的手段，那么，价值理性的关怀则较多地关联着犯罪治理的目的。”随着依法治国、，中国大踏步地迈向了法治建设的新时代，具有不容置疑的进步意义和推进效果。然而，当改革进入“深水区”后，一些改革不彻底、策略偏差、社会原有矛盾的激化以及时代发展新形势所带来的法治建设新问题、局限与挑战也逐渐凸显出来。“如果立足于当下的深化改革视角，我们就不难发现既有的法治建设进程中还有很多不足，出现了一些不良倾向和瓶颈问题，国家本位色彩浓重，法律的工具价值被放大甚至歪曲。”在刑法领域则具体表现为刑事立法异常活跃、刑事法律变更频率加快、犯罪圈的范围越来越广泛等方面，刑法正从其他部门法律的幕后保障法走向社会治理的台前第一线，刑法被承担了越来越多本不属于其职责范围的额外工作。：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，而“有法可依”是立法方面的要求，“这是依法治国的法律前提，也是依法治国的首要环节。、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。，有法可依已不仅要求社会生活的各个方面都有成文之法律，更重要的是要求所立之法以及人民大众据以规范自身行为的法是良好的法，即是符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。从这一点上看，我国已基本达到刑事法制的要求，而没有实现真正意义上的刑事法治。故本文拟从此一问题出发，在“依法治国”的时代背景下，明确所谓“刑事法治”的真正涵义。依法治国要求“依照体现人民意志，反映社会发展规律的法律来治理国家”，在刑法领域则具体表现为将“体现人民意志，反映社会发展规律的法律”作为规定犯罪与刑罚的总章程，易言之，依法治国遵崇“理性的刑法”、倡导“理性主义刑法观”。“理性”概念是哲学中的一个重要范畴，但纵观国内外的哲学词典中，很少有对“理性”概念作出过明确的界定。主要的原因在于，“理性”这一概念，不同的哲学家理解和运用都不尽相同，这就为“理性”这一概念的界定带来了不少困难。哲学大师黑格尔就曾感叹，“我们一般时常和多次听人说起理性，并诉诸理性，却少人有说明理性是什么，理性的规定性是什么。”刑事法律作为社会行为规范和裁判规范，是社会治理的终极手段之一，其目的在于保护法益，维护社会秩序，实现社会的公平与正义。而“正义理论涉及所有问题之核心是法律的理性与合理性，因为善德、公平与正义正是法律的理性与合理性的根本内涵。当下中国法治现代化进程中，人们普遍关心如何通过法律实现社会正义，如何通过理性化的正当程序实现具有实质合理性价值内涵的法律规范，此即法治的理性化问题。”理性是法律的生命和本质。法律思想的发展史表明，从古希腊古罗马的法律思想到欧洲中世纪神学法学，及至近代西方法学中的古典自然法学以及以康德、黑格尔等人为代表的哲理法学，再到20世纪以降的现代法学，理性主义与法学有着深厚的渊源，理性主义对法学产生了巨大影响；正是理性主义的不断向前发展，促使了法学不断向更高更深的层面发展。虽然不同时期的法学思想家赋予了理性自然法不同的哲学基础，但还是有一些共同的东西——即他们都认为法，应该是理性的代名词，应该体现自由、平等、公正、，理性应该内化为法的本质与核心。总之，“理性主义法律观的基本内容则可以概括为两方面：从本体论和价值论角度出发，理性是事物本质之所在，人类共同的善德公平正义是其内涵；从实践论和认识论角度而言，理性的意义在于，法律通过人类的理性认识而发现，人们的行动通过作为理性之体现的法律得以规制”。总之，依法治国基本战略以及刑事法治理念要求刑法必须体现理性主义的要求，倡导理性主义刑法观。从以上论述产生的另一个问题是，理性主义刑法观要求刑事法律所代表的自由、平等、公正、？理性应该体现在刑法立法中还是刑事司法中？当某种行为没有被规定在刑法典中时，能否根据理性主义的要求对其进行定罪处罚？或者，能否依据理性主义的要求，将某种刑法典明文规定为犯罪的行为进行非犯罪化处理？亦即，形式的理性主义刑法观和实质的理性主义刑法观的优位性问题：形式的理性主义刑法观侧重于对刑法条文形式化、意义明确化的追求，讲究刑事法律的可预测性与可操作性；实质的理性主义刑法观则侧重于对刑法内在品质如正义、公平、，恰恰是抽象且缺乏可操作性的，当二者不可避免地发生矛盾时，应该如何作出理性的选择？“借助了形式合理性之外观的法律只有体现了自然法的正义、自由、公平等人类基本的是非善恶观念，才具备了实质理性，最终也才具备了合理性”、“法律的形式合理性代表着实质上的公正要求。”笔者认为，形式的理性主义刑法观与实质的理性主义刑法观的这种对立，决定了对刑法理性的追求过程中，对形式的理性主义刑法观与实质的理性主义刑法观的追求都应该有所限制。在形式的理性主义刑法观与实质的理性主义刑法观出现冲突时，应该在坚持形式理性的基础上追求实质理性，简言之，我们认为“恶法亦法”。但这并不意味着对立法者要求的放松，反而是对其提出了更高的立法技术、立法水平上的要求，督促其制定出尽可能符合理性自然法要求的刑事法律。至于坚持形式的理性主义刑法观优先的原因，将在本文的下一部分进行论述。![]()
三、行为无价值抑或结果无价值——理性主义刑法观的现阶段选择![]()
“依法治国”战略布局的第二个基本要求是“有法必依”，就刑事法治而言，即是要求根据刑事法律的现实规定对犯罪与刑罚作出判断。定罪是量刑的前提，而定罪的关键在于违法性的判断。自20世纪20、30年代以来，刑法学领域中刑法主观主义与刑法客观主义的“学派之争”逐渐平息，现阶段的学术争论更多的是来自于刑法客观主义内部的观点对立。就违法性的判断标准，在客观主义内部存在着行为无价值论与结果无价值论两种不同的观点。所谓结果无价值论，就是以法益侵害结果的出现作为违法性判断的标准，具体来讲，“是以法益侵害说为基础，以‘结果’为中心，考虑违法性问题的理论。这种立场在判断行为的违法性的时候，首先考虑对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的，就好像是倒着看一部记录片，从结尾来回溯所发生的事件的全过程”[]。在违法性的判断过程中，结果无价值论反对任何的主观要素，“只能将故意、过失作为责任要素，而不能将故意、过失作为违法要素。”简言之，结果无价值论主张“违法是客观的，而责任是主观的”。与结果无价值论不同的是，行为无价值论主张在进行违法性判断时，“行为”与“结果”并重，应该将行为人主观方面的违法性认识也纳入违法性判断的标准，故意、过失等主观要素也应该作为构成要件要素的组成部分。在行为无价值论的发展过程中，在其内部也存在不同的观点对立：“一元的行为无价值论”主张，“行为由于违反了社会伦理规范，就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不值一提，不值得他人学习、效仿”，但问题在于，所谓的“社会伦理规范”是一个极不明确的概念，其本身的内涵和外延就存在着仁者见仁、智者见智的不同理解，以此作为违法性判断的标准，会使违法性的判断处于极不稳定、因人而异的尴尬局面，刑事法治的实现也就无从谈起。因此，现阶段主张这种“一元的行为无价值论”的观点已不多见；现在比较有力的行为无价值观点认为，“行为无价值论需要尽可能地告别道德主义的影响，并同时考虑新规范违反说和行为的法益侵害导向性说，而且将行为的法益侵害导向性说置于优先考虑的地位。这是有别于传统观点的二元的行为无价值论”，此种观点也将法益侵害作为违法性判断的依据之一，但与结果无价值论不同的是，“二元的行为无价值论”对刑法所保护的法益作出了一定的限制，“刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史地形成的、法律给予保护的伦理秩序范围，行为人的行为从中逸脱的，就具有违法性。换言之，（侵害法益的）行为与社会相当性的脱离乃是犯罪的本质”，也就是承认刑法规范首先是行为规范，其次是裁判规范，某种行为只有在违反行为规范要求的前提下，具有侵害法益的现实结果或者侵害法益的危险时，才具有刑事违法性。随着“一元的行为无价值论”的消弭，现阶段违法性判断标准的争论主要是结果无价值论与“二元的行为无价值论”之间的对立。结果无价值论认为刑法规范只是裁判规范，法益侵害的结果及其危险时违法性判断的唯一标准；行为无价值论认为刑法规范既是行为规范也是裁判规范，刑法规范应该起到社会行为规范的一般预防效果，单纯的法益侵害还不足以作为违法性判断的单独标准。简言之，双方争论的焦点就在于是否承认刑法规范作为社会行为规范的地位。“依法治国”战略布局的提出是以中国最现实的国情为背景而提出的，刑事法治也只有以此为依托才能够实现。“古今中外，、、人亡政息的例子屡见不鲜、教训深刻。，独特的国情、独特的历史文化传统、独特的历史命运，、关系全局的重大问题。”[]中国近年来在经济建设方面取得了巨大的成功，已经成为世界第二大经济体，人民大众在物质条件改善的同时，精神文化层面以及国民素质并没有与经济的发展协调提高，无视法规、漠视规则的现象屡见不鲜。最近在网络上疯传的北京某动物园老虎吃人事件，折射出我们国民素质培养仍然任重而道远的现实。漠视规则也许不会立刻带来损害，但日积月累难免出现损害自身权益的危险，面对危险，我们付出的有可能是生命的代价。和谐社会应该是一个有秩序的社会。“所谓秩序是指一种有规律、可预见、和谐稳定的状态，也就是规则约束下的状态。在秩序的形成过程中，尽管有多种力量可能发生作用，但其形成必须依托于一定的规则，不同类型的规则在秩序的形成过程中所起的作用可能是不同的，但在现代社会，起主导作用的应当是法律规则。”如何在刑法领域贯彻法治精神是一个非常棘手的问题，结果无价值论的观点并没有错，反而是非常正确的，但可能并不完全适合现阶段的中国国情。可以认为，结果无价值论是刑事法治发展的更高阶段，行为无价值论将最终走向结果无价值论，但就目前的中国国情来看，强调规则的有效性、培养社会公众对规则的遵守、认同乃至信仰仍旧是第一要务。在我国已基本解决人民大众温饱问题的大背景下，依法治国理念现阶段首先需要解决的问题是“安全”问题，“任何国家的法治的一个最起码的任务是保障人民的人身自由不受侵犯”，只有树立规则的权威性、人人依照规则行事，。如果认为刑法规范只是裁判规范，就意味着法律规范既没有得到统一的遵守，又未能为人们的行为提供可预见性，最终也就无法治可言。总之，我们认为，现阶段的刑事法治乃至国家整体法治仍应该是“规则之治”，而这也是本文第二部分主张“恶法亦法”的根本原因所在。（注释略）
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