法治｜完善土地法律制度的若干问题及思考

文｜罗怀熙

劳动是财富之父，土地是财富之母，土地制度对一个国家社会稳定、经济发展起着至关重要的作用。十八届对完善土地制度作出了一系列重大战略部署；2015年，经全国人大常委会授权，全国各地陆续开始土地征收、集体经营性建设用地使用权入市以及承包经营权等“两权”抵押的试点。在民法典起草和土地管理法、农村土地承包法等法律修订过程中，土地法律制度也是社会关注的重点和难点问题。目前，对如何完善土地法律制度的不同观点主要集中在以下方面：

农民集体土地所有权的实现

依照现行规定，农村土地属于农民集体所有，由集体经济组织或者村民委员会、村民小组等代为行使所有权。对于实践中反映的所有权“虚化”问题，理论界有不同的观点。一种观点认为，农民集体所有，就是集体成员共同所有，建议直接按照共同所有的制度来规范集体所有制，包括管理、转让、分割等。另一种观点认为，集体所有权虚化，其原因在于主体虚置，建议重建集体经济组织，由集体经济组织行使所有权。但也有人提出，从实际情况来看，集体经济组织的情况千差万别，传统意义上的集体经济组织在一些地区已经“名存实亡”，能否重建、如何重建，绝对不是一个单纯的法律问题。还有一种观点认为，集体所有权虚化，根本原因在于集体土地所有权的权能受限。如果集体土地仍然只能由国家征收，不能转让、抵押，集体土地所有权永远不可能实化。

农民集体成员身份的认定

依照现行规定，农村土地由农民集体所有，属于集体成员的，可以获得承包经营权和宅基地使用权。对于集体成员应当如何认定的问题，例如是以集体化时的原始成员为准，还是以一轮承包时的人口为准；是以户籍为准，还是以在农村生活生产为准，对于大学生、婚入婚出人口、军人、劳改人员、退休人员、挂靠户等特殊群体应当如何认定等，各地做法差别很大，理论界也有不同观点。一种观点认为，农村具体情况千差万别，有时一个村就能找出上百种难以认定的情况，农村的事只能农民自己办，国家不要越界，否则“费力不讨好”。另一种观点认为，集体经济组织成员资格是公民的一种基本权利，不属于村民自治事项，不能通过他人表决、投票等方式来授予或者剥夺，而应由法律直接规定。还有一种观点认为，集体成员身份认定，其关键在于集体权利主体的明确性、稳定性与集体成员身份的变动性、多样性应当如何协调，法律制度可以对此作出规定，但需要把握好两者之间的平衡。

承包经营权“长久不变”的具体含义

对于承包经营权长久不变的问题，十七届的提法是“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，十八届的提法是“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。如何将党的政策体现到法律制度上，有多种不同的理解：一种观点认为，长久不变指的是承包经营制度长久不变，即土地承包经营制度要长久执行下去。另一种观点认为，长久不变指的是现有的发包、承包合同长久不变，即现行土地承包法规定的三十年承包期就是长久不变。还有一种观点则认为，长久不变就是承包地长久不变，例如地方实践中就有村集体通过“封户”的形式，按全村农业人口对土地作了平均分配，并通过村民大会的形式决议承包地长久不变。

农村承包地“三权分置”如何实现

十八届提出，在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，并赋予承包土地经营权抵押、担保权能。对于如何将“三权分置”尤其是“经营权”体现在法律制度上，也存在不同观点。一种观点认为，承包权和经营权都是用益物权，经营权是以现行承包经营权为客体的用益物权，承包经营权剥离经营权后，就是承包权，建议设立新的用益物权，即经营权。另一种观点认为，如果将承包权与经营权都视为用益物权，当经营权人占有、使用土地时，承包权人当然失去了占用、使用权，承包权人的物权将有名无实，法理上存在障碍，所以经营权不能认定为用益物权。还有一种观点认为，不论经营权是否属于物权，都不宜抵押，因为实践中的抵押权人，如银行等基本不会直接从事农地经营，而经营权人常常是支付一年的地租，就向银行抵押20年、30年的经营权，今后如果允许经营权抵押，有很大的债务兑现风险。

农民宅基地使用权的流转

按照改革精神，今后将探索宅基地退出机制，允许进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出宅基地使用权，并探索农民住房财产权抵押。对于宅基地改革的方向，在理论和实践中都没有形成统一意见。一种观点认为，宅基地使用权应该完全放开流转（包括抵押）。持该观点的人认为，目前对农村宅基地使用权的限制是不合理的，是对农民长远利益的破坏，不利于打破城乡二元化结构，房屋作为农民最大的不动产，现行制度严重限制了农村房屋流转、土地使用权流转市场的形成和发展，假若不能解决该问题，“同地同权”就是空谈。另一种观点认为，宅基地使用权应该禁止流转。持该观点的人认为，农村宅基地使用权具有取得上的无偿性和使用上的无期限性，这充分说明了农村宅基地使用权的保障功能，在“炒房热”背景下，对农村宅基地使用权流转开禁必然会造成房地产商对集体土地的“侵入”，导致集体所有土地流失、耕地资源破坏，进而造成农民失去生活保障，影响社会稳定。还有一种观点认为，宅基地使用权应该部分放开流转。即农村宅基地使用权的流转只能发生在本集体经济组织内部成员之间，否则可能因放开流转而冲击集体经济组织的封闭性。但也有人提出，部分放开流转对于农民并无实际意义。

农民集体建设用地使用权的流转

十八届提出，要建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地使用权与国有建设用地同等入市，同权同价。这是土地制度改革的重要内容。对很多具体问题，仍然存在不同观点。例如在流转的范围上，目前集体建设用地主要包括三类：农村宅基地、农村公共设施公益事业建设用地和乡镇企业建设用地；同时，集体建设用地又分为存量集体建设用地和增量集体建设用地。有人认为，流转应当仅限于存量集体经营性建设用地使用权；也有人认为，今后可能出现的增量农村集体经营性建设用地，其使用权也应当允许流转，否则不符合同地同权的改革精神。

土地征收问题

十八届提出，缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。如何将上述改革精神体现在法律制度上，目前还有不少问题未能完全解决。

一是“公共利益”如何界定。绝大多数国家都规定，在出于公共利益的情况下，政府可以征收土地。但对“公共利益”规定又各有不同。对此，有的人主张立法对“公共利益”用地作明确列举，具体范围基本相当于现在的划拨用地；也有人认为，我国现阶段不能把公共利益限制过小，否则很多经济建设根本无法进行，而且一旦非公共利益用地实行自行协商，必然会提高用地成本，给公益用地也带来连带影响。

二是征地补偿标准如何确定。有人认为，由于土地稀缺性导致近年来农村土地价值大幅上升，当前根据土地原用途给予补偿的规定，没有考虑土地上升价值，，建议充分考虑土地流转中的增值收益，建立与市场衔接的补偿标准。也有人认为，按照原用途公平补偿是世界多数国家的做法，提高征地补偿标准应有一定限制。

三是征地决定是否接受司法监督。有人认为，除法律明确规定由行政机关终局裁决的情形外，具体行政行为都应该接受司法监督，农民对土地征收决定可以提起行政诉讼。也有人认为，从国外情况来看，有的国家征地决定是可以起诉的，也有的国家征地决定是不可以起诉的，土地所有权人只能对征地补偿提起诉讼，从我国现实情况来看，还是不规定对征地决定的司法制度为好。

住宅用地使用权的续期问题

依照物权法等有关法律法规的规定，住宅用地使用权最长期限为70年，期满自动续期。对于如何理解“自动续期”，理论界有多种观点。一种观点认为，物权法规定期满“自动续期”，含义就是无条件免费永久续期，因为目前住宅建设用地使用权价格较高，国有土地收益权已经得到了保障，没有理由再收出让金，如果期满再收取土地出让金，民众难以承受；而且住宅属于基本生活用品，免费自动续期能够减轻民众负担。另一种观点认为，“自动续期”是相对于“批准续期”而言的，“自动续期”仍然要缴纳土地有偿使用金。因为无条件免费永久续期等于事实上的土地私有化，而且实践中住宅占有情况差别很大，有一户多宅，也有大量的无房户，有的住宅支付了70年的土地使用金，也有的住宅只支付了10年或者20年的土地使用金，无条件免费永久续期将带来更大的不公平。还有的观点认为，住宅用地使用权续期必须与房产税等配套改革措施统筹考虑，设计出一个多数人都能够接受的方案。

总体而言，围绕土地制度改革产生的各种争议，主要原因在于土地既有经济功能，也有社会保障功能，还有社会治理的稳定功能，尤其在现阶段，社会不同阶层对土地制度的完善提出了太多诉求。因此，土地法律制度的完善，必然是一个长期的过程，是实践中反复探索、试错，逐步形成共识的过程。“三条底线”，改革中不能触碰；底线以上，实践中都是可以探索的。宏观来看，当前在完善土地制度的探索中，应当注意以下问题：

1.土地法律制度的完善，不在于理论上的完备，而在于实践的探索，只要符合国情，能够推动经济社会发展，就是好制度。

每个国家（地区）的土地制度，都有一定的共性，同时也都有所不同。以公权力与土地私权的关系为例，各国政府都对土地的占有、使用进行调节和管理，地权并非完全意义上的私权。例如，所有国家都实行土地规划和用途管制制度，都存在土地征收制度，美国是典型的私有制国家，但其法律对每个地区的土地使用类型、地面建筑的地点、高度和体积都有详细的规定，日本也实行农地转用许可制度。同时，各个国家土地产权的具体制度、农用地保护严格程度、征地范围大小等，又都有所差异，这取决于各自的具体国情，没有必要也不可能追求“国际接轨”。在土地制度上，我们可以借鉴国际经验，但不能迷信外国，更不能简单地以国外的制度来否定我国的实践，一些以国外土地制度来否定我国农民集体土地所有制的观点，是不足取的。

2.土地法律制度不是孤立的，要放在国家发展大局中来观察、思考；土地制度改革绝不是为了改革而改革，只有经济社会发展到了一定阶段，才会催生出改革的内在动力。

每个国家（地区）的土地制度，都是随着经济社会条件变化而不断调整的。在前工业化时期，土地制度的重点应当是保证“农地农有”，避免出现大量的失地农民。在工业化过程中，土地制度的重点应当是保证“农地农用”，合理确定土地征收制度，严格保护农地，既要保证经济建设需求，保证工业化、城镇化的平稳推进，也要保住农业这个国民经济的基础。在工业化完成后，推动农地规模经营、提高建设用地利用效率的重要性逐步提高，土地的财产属性逐步增强，而社会保障属性有所降低。我国地域辽阔，东、中、西部所处发展阶段不同，在土地法律制度上，允许不同地区探索不同的改革模式，不仅是可能的，也是必要的。

3.如何完善土地法律制度，核心不是“地”的问题，而是“人”的问题，只有把人的问题解决好，土地制度改革才能成功。

土地制度改革本质上是利益分配机制的调整，需要照顾大多数人的利益。不同国家土地制度的不同安排，其根本目的都是为了化解人地关系矛盾，在维护社会稳定的前提下促进经济发展。以农村土地规模经营为例，目前推进农村土地规模经营比较成功的国家和地区，其共同特点是农民在总人口中的比例大大减少，农民对提高生产效率的需求超过对土地的依赖需求。住宅建设用地使用权续期也是一个典型的人地关系问题，如果不能得到大多数人认同，相关的改革措施必然难以推进。从这个意义上来看，土地制度改革是一个系统工程，必须与城乡规划制度、金融制度、社会保障制度、产权制度等改革统筹推进，才能真正深入下去。

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文章来源：《中国发展观察》2017年第2-3期合刊

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